《上海市社会公用计量标准器具管理办法》立法后评估报告

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  第一部分

  《上海市社会公用计量标准器具管理办法》制度规范性评估

  依据《上海市规章立法后评估办法》,评估方拟对《上海市社会公用计量标准器具管理办法》(以下简称《管理办法》)的立法质量、执行情况、实施效果、存在问题及原因进行总体调查分析,并依据《上海市规章立法后评估办法》第十条的规定,着重对该规章的制度规范性和实施有效性两个方面进行评估。制度规范性评估部分重点考察该《管理办法》是否存在与法律、行政法规、地方性法规及其他规章相抵触的内容;是否与2018年“深化党和国家机构改革”中的行政机构名称及职能变迁相调适;制度措施是否合理,是否符合公平、公正的原则,是否适应社会经济发展的需要等。

  一、《上海市社会公用计量标准器具管理办法》的相关立法背景分析

  (一)《管理办法》的立法概况及其发展脉络

  《上海市社会公用计量标准器具管理办法》是由上海市人民政府于1997年6月6日颁布的地方政府规章,根据2010年上海市人民政府令第52号和2018年上海市人民政府令第62号令进行了两次修改,其整体实施历程已二十载有余,新近修正的《管理办法》也实施近一年半。该规章在立法之初较好地弥补了地方立法层面在社会公用计量标准器具管理方面的空缺,是上海市地方政府规章的创新之举。但是,由于社会更迭变迁、“放管服”改革深化中的政府职能转变、以及2018年“深化党和国家机构改革”所引发的行政主体名称、职能和编制变化等诸多方面的原因,该《管理办法》在制度层面和实施层面不可避免地产生了一些立法之初难以预测和有待评估考量的问题。

  《管理办法》的第一次修正是根据2010年12月20日上海市人民政府令第52号公布的《上海市人民政府关于修改〈上海市农机事故处理暂行规定〉等148件市政府规章的决定》进行修正的,主要是在行政主体称谓上作了调整,将该规章第4、5、7、13、18条中的“上海市技术监督局”改为“上海市质量技术监督局”。《管理办法》的第二次修正则是根据2018年1月4日上海市人民政府令第62号公布的《上海市人民政府关于修改〈上海市公墓管理办法〉等9件市政府规章的决定》进行修正的,涉及行政区划的调整、被废除社会公用计量的统一处理要求的废止、保管人员的检定证件要求的取消以及一些规范表述的调整等,具体表现为将该规章第4、7、13条中的“区、县计量行政部门”改为“区计量行政部门”,删去原第14条“被废除的社会公用计量标准器具,应当移送市质量技术监督局统一处理”,删去原第16条第2款“负责保存、维护和使用社会公用计量标准器具的人员应当经过培训,并经计量行政部门考核合格,取得计量检定证件”,将第7条中的“其它等级”改为“其他等级”,将第9条中的“有关计量计校规范”改为“有关计量技术规范”,将第13条第2款中的“公用计量标准器具”改为“社会公用计量标准器具”。

  从《管理办法》两次修正的内容来看,其实质性的调整并不大,而《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国计量法》、《中华人民共和国计量法实施细则》、《中华人民共和国计量标准考核办法》、《上海市计量监督管理条例》等法律、行政法规、部门规章及地方性法规的相继修改、新一轮国家机构改革中计量行政部门的隶属调整、“放管服”改革中行政审批项目的缩减以及市场监管体制变革下检定技术机构的事业单位改革等均为社会公用计量标准器具行政管理领域带来了重大变化,《管理办法》日渐凸显出与上位法变迁及机构改革不相适应的一些内容,亟需重新审视评估《管理办法》相关制度规范的合法性和合理性。

  (二)相关上位法的变迁及其对《管理办法》的影响

  《管理办法》在立法之初以《计量法》(1985)、《计量法实施细则》(1987)、《计量标准考核办法》(1987)等为其依据,确有弥补地方立法层面计量监督管理空缺之益。随着2000年《立法法》及《上海市计量监督管理条例》的颁布,《管理办法》在立法权限和计量监督的具体内容上得到了新的确认。

  2015年《立法法》的修正首次对地方政府规章的立法权限作了限缩,同时也规定了先行性地方政府规章及时上升为地方性法规的期限,对《管理办法》的立法权限及其与《上海市计量监督管理条例》这一领域地方性法规的相互关系提出了挑战;在2015年至2018年间,《计量法》[1]、《计量法实施细则》[2]、《上海市计量监督管理条例》[3]、《计量标准考核办法》[4]等相继作出数番调整,对计量行政管理部门、计量检定机构资质、计量检定人员资质、制造及修理计量器具许可证、使用的监督检查和考核结果通知书等内容的修改、增加与废止对《管理办法》产生了不同程度的影响。下文第二章将具体阐述,相关上位法变迁对《管理办法》制度规范合法性的影响评估。

  (三)2018年国家机构改革及其对《管理办法》的影响

  除相关上位法依据变迁之外,《管理办法》还面临着2018年国家机构改革中行政监管主体变化所带来的挑战。《管理办法》中第3条明确规定上海市质量技术监督局和本市各区计量行政部门为计量行政主管部门,这一规定符合此前相关法律法规中对计量管理的行政主体规定,也符合先前的行政建制。

  根据2018年第十三届全国人民代表大会第一次会议批准的《国务院机构改革方案》,将国家工商行政管理总局的职责,国家质量监督检验检疫总局的职责,国家食品药品监督管理总局的职责,国家发展和改革委员会的价格监督检查与反垄断执法职责,商务部的经营者集中反垄断执法以及国务院反垄断委员会办公室等职责整合,组建国家市场监督管理总局,作为国务院直属机构,即原计量行政部门所隶属的国家质量监督检验检疫总局被统合至国家市场监督管理总局。相应地,2018年7月30日起施行的《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》规定,计量司将成为国家市场监督管理总局的内设机构。

  在地方层面,党中央和国务院已批准《上海市机构改革方案》,将组建上海市市场监督管理局,不再保留市工商行政管理局、市质量技术监督局、市食品药品监督管理局。《上海市人民政府关于本市机构改革涉及政府规章和规范性文件规定的行政机关职责调整问题的决定》(沪府发〔2018〕43号)中指出,应根据机构改革方案及时制定、修改、废止相关的政府规章和行政规范性文件。据此,《管理办法》所涉及的社会公用计量标准器具监管主体已与国家层面、直辖市层面和区级层面的行政建制已不相妥适,应当及时调整。

  二、《上海市社会公用计量标准器具管理办法》的合法性评估

  (一)上位法变迁对《管理办法》规范合法性的影响评述

  《管理办法》实施的二十余年间,《立法法》、《上海市计量监督管理条例》和新的《计量标准考核办法》相继颁布,《计量法》、《计量法实施细则》、《上海市计量监督管理条例》和《计量标准考核办法》在近五年的时间内又不断进行修正。评估方将上位法变迁中与《管理办法》有关的修订条款作出系统性梳理,并对其影响力作出研究判断,具体内容如下图所示:

类别 规范名称及其修订历程 所涉条款 是否影响
法律 《立法法》2000年颁布-2015年修正 《立法法》(2000)第73条《立法法》(2015)第82条第1、2、5、6款 《立法法》(2000)确立了地方人民政府的创制性政府规章制定权,而法律的修订亦对《管理办法》有影响。《立法法》(2015):1.增加条款限制地方政府规章的立法权限,不得在无上位法依据时增加公民权利或减损其义务。2.增加条款规定先行性地方政府规章两年内应及时上升为地方性法规。
法律 《计量法》1985年颁布-2009年修正-2013年修正-2015年修正-2017年修正-2018年修正 《计量法》(1985)第4、6、7、9、10、15、20、26条《计量法》(2017)第18条《计量法》(2018)第4、6、7、9、10、16、18、20、26条 《计量法》(1985)是《管理办法》的立法依据。其修订对《管理办法》有影响。《计量法》(2017)取消了制造、修理计量器具的行政许可,增加了关于监督检查的规定,以配合“双随机、一公开”的“放管服”市场监管体制改革深化。《计量法》(2018)为配合《深化党和国家机构改革方案》,删去了第三十条中涉及工商行政管理部门的条款。
行政法规 《计量法实施细则》1987年颁布-2016年修正-2017年修正-2018年修正 《计量法实施细则》(1987)第29、31、58条《计量法实施细则》(2017)第29、31、58条《计量法实施细则》(2018)第14、37条 《计量法实施细则》(1987)是《管理办法》的立法依据,其修订对《管理办法》有影响。《计量法实施细则》(2017)取消了计量检定证件并对法律责任作了调整。《计量法实施细则》(2018)取消制造许可证,仅需满足一定生产条件,取消修理许可证及其处罚。
地方性法规 《上海市计量监督管理条例》2000年颁布-2010年修正-2017年修正-2018年修正 《上海市计量监督管理条例》(2000)第17、34条《上海市计量监督管理条例》(2017)第17、34条《上海市计量监督管理条例》(2018)第3、17、26、33、36条 《上海市计量监督管理条例》(2000)成为其新的上位法依据,而其修订对《管理办法》亦有影响。《上海市计量监督管理条例》(2017):1.将计量检定人员明确定为“国家法定计量检定机构的计量检定人员以及被授权单位执行检定任务的人员”,不再用资质证书的标准,而采用考核合格的标准。《上海市计量监督管理条例》(2018):1.将本条例中的“市质量技监局”统一修改为“市计量行政部门”,“区、县质量技监局”统一修改为“区计量行政部门”。2.将“区、县”统一修改为“区”。3.取消制造、修理计量器具的许可证及其处罚。4.取消对计量校准机构、计量鉴证机构的资质认定、业务范围的核定或批准,改以计量器具的考核合格为标准。
部门规章 《计量标准考核办法》1987年颁布-2005年重新颁布-2018年第一次修正-2018年第二次修正 《计量标准考核办法》(2005)第2、4、5、6、8、9、12、15条《计量标准考核办法》(2018年第一次修正)第2、4、5、6、8、9、12、15条《计量标准考核办法》(2018年第二次修正)第2、4、5、6、8、9、12、15条 《计量标准考核办法》(1987)是其立法参考,而其新的立法及修订对《管理办法》有影响。《计量标准考核办法》(2018年第一次修正):1.取消了计量检定人员的检定资质要求,改为能力证明。2.取消了计量标准考评员的备案制度。3.将“不合格的计量标准考核结果通知书”明确为“不予行政许可决定书”

  表1-1上位法变迁及其对《管理办法》的影响

  综上所述,相关上位法在立法权限、立法内容、计量行政管理部门、计量检定机构资质、计量检定人员资质、制造及修理计量器具许可证、使用的监督检查和考核材料与结果等方面进行了修正,对《管理办法》造成或多或少的影响,亟需从这些方面对《管理办法》进行合法性评估。接下来,将从立法法中的地方政府规章权限及计量监管领域的相关规定入手依次展开分析。

  (二)《管理办法》是否符合立法法中的相关规定

  1.《管理办法》是否为创制性地方政府规章

  首先,该《管理办法》是由上海市人民政府制定颁布的,性质上属于地方政府规章。它是上海市人民政府为履行《宪法》第107条和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(2015)第59条所规定的职责,依法行使《立法法》(2015)第82条的规章制定权,对属于其职权范围内的地方计量行政工作所制定的地方政府规章。

  其次,《立法法》(2015)第82条规定了两类地方政府规章,即执行性地方政府规章和创制性地方政府规章,《管理办法》在性质上属于创制性地方政府规章。根据《立法法》82条第2款“地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”其中,执行性地方政府规章是对已经制定出台的法律、行政法规和地方性法规中相关规定的细化和落实,具有较大的限制,不能逾越法律、行政法规和本级人大及常委会制定的地方性法规的边界;而创制性地方政府规章则是由地方政府依职权就地方事务自主制定的一些富有地方行政管理特色的“开创性”规定,底线是不能与上位法相抵触。[5]《管理办法》第1条中明确指出,“根据《计量法》及其实施细则的规定,结合本市实际情况,制定本法”,尽管其有计量领域相关法律和行政法规作为上位法依据,但上位法并未就社会公用计量标准器具的管理作出详尽的规定,《管理办法》为此作出了许多开创性的规定,为上海市社会公用计量器具的建立、保持、使用和废除的行政管理填补了空白,该规章应被认为是创制性地方政府规章。

  2.《管理办法》是否为行政相对人创设了减损其权利或增加其义务的规范

  2015年修正的《立法法》增加了对于地方政府规章立法权限的限制,即在无上位法依据的前提下,不得为行政相对人创设减损其权利或增加其义务的规范,这一限制对创制性地方政府规章的影响甚巨。《管理办法》在第10条社会公用计量标准器具的中止使用、第11条社会公用计量标准器具的拆卸改装、第12条社会公用计量标准器具的废除情形和第13条社会公用计量标准器具废除申请等具体条文中,为行政相对人设置了中止使用时的报请备案和批准、拆卸改装时的报请批准和提出废除申请等义务,而这些义务并没有法律、行政法规和地方性法规的直接依据,似乎不符合《立法法》(2015)第82条第6款的立法权限规定。

  这些管理举措,虽在立法之初似乎能被《计量法》(1985)第4条第1款和第9条中的“监督管理”和“强制检定”的内容所涵盖,可以将其认为是监督管理过程中的一种裁量;但在2017年《计量法》修改后,国家层面已删除了一些具体行政许可措施,增加了第18条“县级以上人民政府计量行政部门应当依法对制造、修理、销售、进口和使用计量器具,以及计量检定等相关计量活动进行监督检查。有关单位和个人不得拒绝、阻挠。”2017年12月27日,关于《<中华人民共和国招标投标法>、<中华人民共和国计量法>修正案(草案)》的说明中,指出了简政放权、放管结合的修法目的,强调未来将“依法加强对计量器具产品质量的监督抽查,推行行政执法信息公开,建立信用联合惩戒机制等措施,加强事中事后监管”,同时契合“双随机、一公开”的计量管理改革之意。[6]

  因此,在上位法逐渐取消和下方行政审批、加强事中事后监管的情况下,《管理办法》中的相关义务设置已无法为上位法概括性管理授权所容纳,应该严格解释相关备案、审批的条款。因此,评估方认为《管理办法》为行政相对人创设了增加其义务的规范,超越了《立法法》(2015)第82条第6款中地方政府规章的立法权限。

  3.《管理办法》是否应及时上升至地方性法规

  2015年修正的《立法法》增加了先行性地方政府规章两年内应及时上升为地方性法规的规定,应从以下几个层次分析《管理办法》是否应上升至地方性法规。

  首先,《管理办法》是否属于先行性地方政府规章。《立法法(2015年)》第82条第5款规定,“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。”从立法沿革上看,在地方层面《管理办法》确实为执行法律、行政法规中相关计量管理的规定,起到了填补空缺的作用。而《上海市计量监督管理条例》这一地方性法规在《管理办法》实施三年后才颁布,因而认为《管理办法》属于先行性地方政府规章。

  其次,《管理办法》是否与《上海市计量监督管理条例》存在结构上的重叠性和可替代性。从内容上看,《管理办法》集中于社会公用计量标准器具的行政管理,而《上海市计量监督管理条例》则涉及面较广,不仅限于社会公用计量器具,还包括部门使用的计量标准器具、企事业单位所使用的计量标准器具以及工作计量器具等计量器具的管理。而且,《管理办法》中社会公用器具的监督管理方式,相较于普通计量器具,存在独特性和不可替代性。因此评估方认为二者虽有重叠性,但《上海市计量监督管理条例》尚不能全面替代其内容。

  最后,属于先行性地方政府规章的《管理办法》是否应及时上升至地方性法规。从合乎《立法法》规定的角度讲,《管理办法》应当及时上升至地方性法规;从实践看,根据法不溯及既往的一般原则,《管理办法》应在2015年《立法法》出台该项要求后的两年内及时提请制定地方性法规,而实际并没有及时上升至地方性法规。此时存在的问题是,《管理办法》虽在发生学上具有先行性,但在内容上却与《上海市计量监督管理条例》存在一定的重叠性,若上升至地方性法规,则与《上海市计量监督管理条例》的关系将无法理顺。对此,评估方认为,结合上位法变迁和市场监管体制改革的背景,可以将《管理办法》中不属于地方政府规章制定权限范畴、但值得保留的管理方式结构性地纳入《上海市计量监督管理条例》,以符合《立法法》对于先行性地方政府规章的要求。

  (三)《管理办法》是否符合行政许可法的规定

  《管理办法》中第7条对社会公用计量标准器具的考核、第10条中止使用的批准、第11条拆卸改装的批准和第13条废除申请的复核决定为不同形式的行政审批,这些行政审批是否符合行政许可法的规定将分解为以下问题展开:首先,规章中所涉的行政审批是否属于《行政许可法》的调整范围,即这些行政审批是否可归为行政许可;其次,规章中所涉的计量检定机构或者技术机构与计量行政部门之间的关系评判,即二者究竟属于内部行政关系还是外部行政关系;最后,规章设置的行政审批项目是否超越了《行政许可法》中的行政许可设定权。

  1.《管理办法》所涉行政审批是否属于《行政许可法》的调整范围

  《管理办法》中并没有直接出现行政许可的字眼,而是以多种形态的行政审批予以呈现,若以《行政许可法》作为其合法性评估的依据之一,应首先判别这些行政审批[7]是否属于行政许可。在立法上,行政许可和行政审批存在内涵与外延差异,2003年发布并于2004年实施的《行政许可法》在第2条界定了行政许可的概念[8],同时在第3条明晰了该法的适用边界[9],将一些内部行政审批行为置于行政许可法的调整范围之外。实务中的行政审批项目繁多,既有行政许可类、行政确认类,也有备案、内部管理事项等非行政许可审批类,属于行政许可类的行政审批应当遵守行政许可法的规定。[10]

  以《行政许可法》第2条的规定为标准,对《管理办法》中的行政审批项目进行一一审视。根据实务部门提供的信息,社会公用计量标准的考核与审批并不是同一环节的事项。对于社会公用计量标准器具而言,需要办理两证,其一是“计量标准考核证书”[11];其二是“社会公用计量标准证书”[12]。实务人员认为申请颁发“计量标准考核证书”的过程为一项行政许可,而申请审批“社会公用计量标准证书”的过程非行政许可。[13]评估组需要判断的是后者的行政许可性质,评估组认为,(1)无论该项审批是否含有技术认证,纯行政审批的依然符合《行政许可法》第2条含义[14]和第12条设定事项[15]。社会公用计量标准设置的双证取得过程[16],可以类比法律行业中的律师资格的取得,其需要先通过司法考试取得“法律职业资格证书”,在满足一定的条件后经审批后才能获得“律师执业证书”,不能以前者有专业性较强的考核、后者为纯行政性的审批为由否定其行政许可属性。(2)虽然社会公用计量标准的建立主体是行政部门,但不能仅依据未细化的单条规定而否定“行政部门审批后将社会公用计量标准器具设置在计量检定机构”的现象,现实中其建立主体和设置主体明显存在分离,明显有一个外部的行政审批,法条中实际隐藏了社会公用计量标准器具的使用主体(即设置主体)。(3)2017年国家质检总局《计量标准器具核准审批服务指南》中明确指出,其对于《计量法》第6条社会公用计量标准器具的行政审批性质为行政许可,2015年6月8日《关于进一步规范社会公用计量标准管理工作的通知》(苏质技监量发〔2015〕6号)亦指出,社会公用计量标准的管理工作适用行政许可的程序[17],此类规范性文件都将社会公用计量标准的建立认定为一项行政许可。

  而《管理办法》第10条中止使用的批准、第11条拆卸改装的批准和第13条废除的复核决定均超出了行政许可实施性规定的范畴[18],为其新设定的行政许可,是依申请经审查后准许从事特定活动的行为,符合行政许可的概念和本质特征。[19]

  2.《管理办法》所涉行政审批是否符合行政许可的主体身份特征

  实务中的行政审批既包括内部行政审批,也包括外部行政审批。内部行政审批虽同样有申请审查审批的流程,但不适用行政许可法的规定。本部分将结合《行政许可法》第3条和事业单位改革,进一步论证这些行政审批项目符合行政许可的主体身份特征,即计量检定机构与计量行政部门之间的关系属于外部行政关系,而非内部行政关系。

  《行政许可法》第3条规定了有关行政机关对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批不适用行政许可法,这里有两个要素,即对象为“直接管理的事业单位”,审批事项为“人事、财务、外事等事项”。首先,《管理办法》中行政审批的对象为法定检定机构或其他具有独立法人资格的计量检定机构或者技术机构,实务中为上海市计量测试技术研究院、上海市金山区计量质量检测所、上海市青浦区计量质量检测所、上海市闵行区计量质量检测所(上海市闵行区食品药品检测中心)、上海市崇明区计量质量检测所、上海市嘉定区食品药品检验检测中心(上海市嘉定区计量质量检验检测所)、上海市浦东新区计量质量检测所、上海市松江区计量质量检测所、上海市奉贤区计量质量检测所和上海市宝山区计量质量检测所十家法定计量检定机构,均属于计量行政部门直接管理的事业单位。其次,《管理办法》中的考核、中止使用的批准、拆卸改装的批准和废除的复核决定不属于“人事、财务、外事”的等内事项。但此处的等字是否存在等外等的理解,应当综合考虑行政许可法的立法目的,根据该条的立法释义,[20]应当重点厘清《管理办法》中的行政审批是否属于内部审批行政行为,核心问题为行政机关对其直接管理的事业单位的事务审批究竟属于内部行政行为,还是外部行政行为。

  根据《质检总局计量司关于征求<关于推动质检系统计量技术机构改革、创新与发展的指导意见(征求意见稿)>意见的函》(质检量函〔2014〕23号),计量技术机构属于“公益性非营利事业单位(社会服务组织)”。[21]根据《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》(2011年3月23日),事业单位被划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别,其中政府对公益类事业单位的管理体制改革目标为“实行政事分开”,“行政部门减少对其的微观管理和直接管理,强化监督指导等职责”。[22]根据《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》(2018年2月28日),对于面向社会提供公益服务的事业单位,将逐步推进“管办分离”的改革。[23]综合来看,计量检定机构的事业单位改革目标就是解决政事不分的问题,实现其与行政机构的脱钩,划清行政机构与事业单位的职责界限,行政机构应以监督指导的方式对事业单位进行管理,因此评估方认为,计量检定机构应与计量行政部门应逐步实现政事分离,行政机关对于计量检定机构具体事务的审批管理不属于内部行政,而是愈加清晰地归于外部行政关系。

  3.《管理办法》是否符合《行政许可法》中的行政许可设定权和规定权

  根据《行政许可法》(2019)第16条第3条及第4条[24],规章仅能对上位法设定的行政许可作出实施性规定,而不能增设行政许可;《管理办法》第10条中止使用的批准、第11条拆卸改装的批准和第13条废除器具的复核决定等行政审批均超出了行政许可实施性规定的范畴[25],为其新设定的行政许可,应当遵循《行政许可法》关于许可设定权的规定。

  《行政许可法》(2004)第15条规定了行政许可的设定权,其中省级政府规章仅能设定临时性的行政许可,实施满一年后需上升至地方性法规才可继续实施[26],相比《立法法》(2015)第82条第5款中先行性地方政府规章的两年实施期限,更加短暂,显现出对行政审批更为严格的法治约束。评估方认为,除《管理办法》第7条的“考核”为行政许可的执行性规定外,其他三项第10条中止使用的批准、第11条拆卸改装的批准和第13条废除申请的复核决定均为新设行政许可,该省级政府规章未按照《行政许可法》中的规定及时上升为地方性法规,其行政许可已经从临时性变成长期性,不符合《行政许可法》中行政许可设定权的规定[27]。

  评估方认为,目前严格意义上,《管理办法》中第10条、第11条和第13条所设定的行政审批不符合《行政许可法》中关于行政许可设定权和规定权的权限设置,但并不意味着需要完全放弃对中止使用、拆卸改装和废除器具的监管,相反,《行政许可法》为行政许可的后续监管提供了框架性建议,可以依照《行政许可法》中关于行政许可的实施程序与监督检查方式进行规范化调整。

  (四)《管理办法》是否符合计量行业相关管理法的规定

  该《管理办法》的实体内容涉及制定规划、组织建立标准器具、考核、强制检定、使用、中止使用、拆卸改装、废除、保管及其赔偿责任、应用解释等环节,评估方寻根溯源对其上位法依据进行一一比对考察,其内容如图所示。

环节 《管理办法》具体内容 上位法依据及同位阶法参考
1.制定规划 市局制定规划——报请市政府批准后实施 《上海市计量监督管理条例》(2018)第10条
2.建立 行政机关组织建立,社会机构内设置:(1)设置在法定计量检定机构内;(2)经组织建立该器具的计量行政部门同意,可设置在其他具有独立法人资格的计量检定机构或技术机构内。 《中华人民共和国计量法实施细则》(2018)第25条、第27条《计量标准考核办法》(2018第二次修改)第5条
3.考核 (考核后才能开展计量检定和校准服务)(1)区计量行政部门组织建立的:由市局考核;(2)市局组织建立的:由国家计量行政部门考核;(3)其他等级:由组织建立的部门考核。 《中华人民共和国计量法》(2018)第6条、第7条《中华人民共和国计量法实施细则》(2018)第8条《计量标准考核办法》(2018第二次修改)第4条、第5条、第15条《计量违法行为处罚细则》(2015修正)第8条《上海市计量监督管理条例》(2018修正)第11条、第12条
4.强制检定 应定期对其进行强制检定。原负责考核的计量行政部门指定的法定计量检定机构或授权的其他计量检定机构、技术机构进行。 《中华人民共和国计量法》(2018)第9条中规定定期检定。《中华人民共和国计量法实施细则》(2018)第27条、第11条中规定周期检定
5.使用 计量检定机构或技术机构使用,开展检定校准服务,执行要求,出具检定证书/校准报告。 《中华人民共和国计量法》(2018)第20条
6.中止使用 计量检定机构或技术机构定期检查其技术状况,保持正常工作。中止使用要报组织建立该器具的计量行政部门备案/批准。
7.拆卸改装 报经组织建立该器具的计量行政部门批准。
8.废除 (1)废除区部门组织建立的器具:由区部门提出申请——市局复核决定、通知公告;(2)废除市局组织建立的器具:由设置该器具的机构提出申请——市局复核决定、通知公告。
9.保存、维护及使用的规范、场所、人员与责任 设置器具的计量检定机构或技术机构应有完善的制度和操作规范,其存放场所应满足正常工作的需要,应由专人负责。使用器具因过错给委托人或其他利害关系人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。 《中华人民共和国计量法》(2018)第20条《中华人民共和国计量法实施细则》(2018)第26条《上海市计量监督管理条例》(2018)第17条《计量违法行为处罚细则》(2015)第12条、第22条、第23条
10.应用解释 由市局解释。 无参考《计量违法行为处罚细则》(2015)第31条、《计量标准考核办法》(2018第二次修改)第22条

  表1-2《管理办法》所涉具体环节及其上位法依据对比

  1.规划制定、组织建立及考核

  关于社会公用计量标准器具的制定规划、组织建立和设置以及考核等环节的规定,均有相关上位法作为其合法性依据。但其中关于考核主体存在细微问题,《计量法》(2018)第6条明确规定社会公用计量标准器具均应由“上级人民政府计量行政部门”主持考核,而《管理办法》中对社会公用计量标准器具的考核划分了等级,仅最高等级的社会公用计量标准器具由“上级人民政府计量行政部门”主持考核,而其他等级的社会公用计量标准器具则由“组织建立的部门”主持考核。据了解,实践中往往是原市质监局组织建立其他等级的社会公用计量标准器具,由其自身主持考核,这虽然与《中华人民共和国计量法实施细则》(2018)第8条和《上海市计量监督管理条例》(2018)第11条相符,但在合法性评估中与相对位阶最高的法律不相符,评估方认为这里存在细微争议。

  2.使用、中止使用、拆卸改装及废止

  关于社会公用计量标准器具使用的规定与《中华人民共和国计量法》(2018)第20条相符,而关于中止使用、拆卸改装和废除的行政审批事项却无上位法依据。在《管理办法》第10条社会公用计量标准器具的中止使用、第11条社会公用计量标准器具的拆卸改装、第12条社会公用计量标准器具的废除情形和第13条社会公用计量标准器具废除申请等具体条文中,为计量检定机构设置了中止使用时的报请备案和批准、拆卸改装时的报请批准和提出废除申请等义务,而这些义务并没有法律、行政法规和地方性法规的直接依据,因此存在合法性问题。

  3.保存维护的规范、场所、人员及其责任

  关于保存、维护及使用社会公用计量标准器具的规范、场所、人员及责任,存在两点问题:

  首先,关于保管人员的规定,《管理办法》与相关上位法中的规定有所出入。虽然《管理办法》为配合“放管服”改革和相关上位法变迁,于2018年修正时,删去了原第16条第2款对保管人员检定证件的要求,但并不意味着粗略删去就足以与上位法相符。《管理办法》第16条对于负责保存、维护和使用的人员条件仅明确为“专人”,而《中华人民共和国计量法》(2018)第20条规定检定人员需考核合格,《中华人民共和国计量法实施细则》(2018)第26条规定国家法定计量检定机构的计量检定人员必须经考核合格,《上海市计量监督管理条例》(2018)第17条也规定了国家法定计量检定机构的计量检定人员以及被授权单位执行检定任务的人员必须经考核合格。从《管理办法》第9条可知,社会公共计量标准器具的“使用”应当被解释为“使用社会公用计量标准器具开展计量检定和校准服务”,因此使用人员则合乎逻辑地应解释为“计量检定人员”,因而应当符合相关上位法的规定,应该满足“经考核合格”的条件,而不仅仅是“专人”。

  其次,关于损害赔偿责任,《管理办法》也存在与相关上位法不一致的情形。《管理办法》第16条规定的损害赔偿的前提条件是“因未执行国家计量检定系统表和有关计量技术规范”而给委托人或者其他利害关系人造成损失,而《计量违法行为处罚细则》(2015)第12条中相类似的规定是“(五)使用不合格的计量器具给国家或消费者造成损失的,责令赔偿损失,没收计量器具和全部违法所得,可并处二千元以下罚款。”第22条中相类似的规定是“(一)违反检定规程进行计量检定的计量行政人员,应给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。第23条中规定的是“计量检定人员出具错误数据,给送检一方造成损失的,由其所在的技术机构赔偿损失;情节轻微的,给予计量检定人员行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。”其前提条件和责任承担方式均存在出入,在法律法规中并无相关依据。

  关于本规章的解释主体,存在合法性问题。《管理办法》第17条规定,市质量技术监督局负责解释具体应用问题,这违背了《规章制定程序条例》(2017)第33条中由规章制定者负责解释的准则[28]。计量管理领域的上位法极少存在相应的解释权规定,评估方仅在《计量违法行为处罚细则》(2015)第31条和《计量标准考核办法》(2018第二次修改)第22条找到类似的表述,但两者均为部门规章,其符合制定者(国家质检总局)负责解释的一般准则,这与《管理办法》属于地方政府规章(上海市政府制定)但将解释权赋予市质监局的规定不可相提并论。因此规章解释主体的规定存在合法性问题。

  三、《上海市社会公用计量标准器具管理办法》的合理性分析

  (一)《管理办法》中条文用语的规范性

  1.监管主体的用语规范

  由于2018年机构改革,计量行政主管部门不再隶属于质监局,而是统合至市场监督管理局。2018年修正的《上海市计量监督管理条例》中将第10条中的“市质量技监局”统一修改为“市计量行政部门”,“区、县质量技监局”统一修改为“区计量行政部门”,这一虚化表述有益于配合机构改革的安排。而本规章中存在“上海市质量技术监督局”和“各区计量行政部门”两种表述,存在不统一性,且尚未配合机构改革作相应的调整。

  2.监管对象的用语规范

  《管理办法》中对于监管对象有三种表述,第6条表述为“法定计量检定机构和其他具有独立法人资格的计量检定机构或者技术机构”,第8条表述为“由原负责考核计量行政部门指定的法定计量检定机构或者授权的其他计量检定机构、技术机构”,第9、10、14条则表述为“计量检定机构或者技术机构”。三种表述应以更加规范的表述予以呈现,负责强制检定任务的检定机构显然应在数量上少于、在条件上严于普通的检定机构,而第6、9、10、14条的表述应当保持统一性。另外,第16条赔偿责任的主体也存在缺位现象。

  正如2017年修正的《上海市计量监督管理条例》,其将第17条中的原“计量器具检定人员”修改为更为规范的表述,即“国家法定计量检定机构的计量检定人员以及被授权单位执行检定任务的人员”,其机构表述与该法中的“法定计量检定机构或者经授权的计量器具检定机构”相统一。本《管理办法》可以取相关上位法之所长,进行规范性调整。

  3.法律责任的用语规范

  《管理办法》中第16条的损害赔偿责任不仅无相关上位法依据,且表述存在一定问题,缺少主语,责任主体究竟是检定机构还是检定人员模糊不清,该责任为行政责任还是民事责任语焉不详,计量行政部门在此责任的履行中究竟是何种身份地位亦存在空白。

  《管理办法》中第9条和第16条所提及的“国家计量检定系统表和有关计量技术规范”没有一致的上位法表述,相关上位法中表述为“国家计量检定系统表”和“检定规程”,所谓“有关计量技术规范”及损害赔偿责任的施加是否失之过宽,加重了检定机构的责任。

  《管理办法》中第7条中的“其他等级”和“组织建立该器具的计量行政部门”亦有语焉不详之感,文义解释中包含区计量行政部门组织建立相关器具的可能性,但该规章实践中和其他上位法中均不包含区计量行政部门组织建立其他等级的可能性,区计量行政部门也无法作为考核者。因此,此处用语不够精准规范。

  (二)《管理办法》监管体系中职权分配的科学性

  社会公用计量器具的监管体系涉及三层次法律关系主体,映射了计量管理中政府与社会、政府与市场之间的互动关系,第一层次为原市质量技术监督局和各区计量行政部门组成的行政主体,第二层次为法定计量检定机构和经授权的具有独立法人资格的计量检定机构或者技术机构所组成的社会中介组织(在本规章中为监管对象),第三层次是由委托人和其他利害关系人所组成的其他主体。

  根据《管理办法》第5条、第6条、第7条、第11条、第13条第2款和第17条,原市质量监督管理局有本行政区域社会公用计量标准器具的规划制定权,有组织建立本行政区域的社会公用计量标准器具的决定权,有对自身组织建立的其他等级社会公用计量标准器具和区计量行政部门组织建立的社会公用计量标准器具的考核权,拥有对中止使用器具的备案权和批准权,有对拆卸改装的批准权,有对废除申请的复核决定权和规章应用解释权。

  根据《管理办法》第6条、第7条、第11条、第13条第1款第1项,各区计量行政部门有组织建立本行政区域内社会公用计量标准器具的决定权,有对中止使用器具的备案权和批准权,对拆卸改装的批准权等职权,另外,还有提出废除申请的职责。

监管部门 职权(职责) 依据
原上海市质量技术监督局 1.制定规划2.同意设置建立社会公用计量标准器具3.考核区计量行政部门组织建立的社会公用计量标准器具;考核自身组织建立的其他等级社会公用计量标准器具4.对中止使用的器具备案和批准5.批准拆卸改装6.对废除申请作出复核决定,并通知和公告7.规章解释权 《管理办法》第五条、第六条、第七条、第十一条、第十三条第二款、第十七条
各区计量行政部门 1.同意设置建立社会公用计量标准器具2.对中止使用的器具备案和批准3.批准拆卸改装4.提出废除申请 《管理办法》第六条、第七条、第十一条、第十三条第一款第一项

  表1-4监管部门职权(职责)分配及其依据

  1.职权和职责相统一性

  关于职权和职责相统一性,《管理办法》并没有明确指出相关的行政职责和行政责任,依据行政机关的职权亦是职责的法理上的一般原则,相关的职责由其上级主管部门和同级政府进行领导和监督。其中对于组织建立社会公用计量标准器具的考核是否需要申请,以及由谁申请需要进一步明确,究竟由组织建立的计量行政机关申请,还是由设置计量检定机构申请需要明晰。

  2.市、区两级职权分配合理性

  关于原上海市质量技术监督局和各区计量行政部门的职权分配的科学性和有效性,即市级和区级职权分配合理性亦需要予以考察。根据《管理办法》,相当多的职权保留在市级计量行政部门,而区级的相关职权仅有组织建立、对中止使用的备案及批准和对拆卸改装的批准三项职权。市级计量行政部门的职权过于集中、职责过于繁重,不利于开展社会公用计量标准器具的规划制定,不利于从宏观层面发挥对社会公用计量标准体系的推陈出新和更新迭代。而区级计量行政部门的职权过少,区级的监管能力和能动性也受到了一定的限制。

  3.市、区两级职责的侧重点及其落实度

  根据《国家市场监督管理总局关于进一步加强社会公用计量标准建设与管理的指导意见》(国市监计〔2018〕171号)、《上海市质量技术监督局关于印发〈关于本市质量技术监督市、区(县)两级事权划分的实施意见〉的通知》(沪质技监法〔2015〕130号)、《上海市质量技术监督局关于印发加强区县市场监督管理局(质量发展局)有关业务工作的指导意见的通知》(沪质技监综〔2016〕2号)、《上海市质量技术监督局关于印发<2018年上海市计量工作要点>的通知》(沪质技监量〔2018〕88号)等行政规范性文件,应当全面系统梳理市和区两级社会公用计量标准建设情况,强调市级规划职能的履行目标和区级监督管理和落实规划的具体目标。据了解,市级社会公用计量标准器具的规划制定权尚未真正得到落实和发挥,区级的监督管理职权履行情况也有待进一步考察。

  (三)《管理办法》中监管对象的义务责任设置的合理性

总称 类别 《管理办法》中用语 机构名称 说明 实务信息 是否属于调研对象
计量检定机构[29] 依法设置的计量检定机构[30] 法定计量检定机构/计量行政部门指定的法定计量检定机构(负责强制检定) 1、上海市计量测试技术研究院(简称上海市计测院)[31] 首批由国家依法设置并获得认定的省级法定计量检定机构之一,接受政府主管部门委托,承担上海市计量器具的强制检定工作等。 具有社会公用计量标准证书 属于
法定计量检定机构[32] 2、上海市金山区计量质量检测所3、上海市青浦区计量质量检测所4、上海市闵行区计量质量检测所(上海市闵行区食品药品检测中心)5、上海市崇明区计量质量检测所6、上海市嘉定区食品药品检验检测中心(上海市嘉定区计量质量检验检测所)7、上海市浦东新区计量质量检测所8、上海市松江区计量质量检测所9、上海市奉贤区计量质量检测所10、上海市宝山区计量质量检测所 区级法定计量检定机构
授权建立的计量检定机构[33] 其他具有独立法人资格的计量检定机构或者技术机构 1、江南造船(集团)有限责任公司2、上海仪器仪表自控系统检验测试所3、国网上海市电力公司4、华东电力试验研究院5、上海市质量监督检验技术研究院6、上海铁路局技术监督所7、中国铁路上海局集团有限公司科学技术研究所8、中国石化销售有限公司上海石油分公司9、宝山钢铁股份有限公司10、上海市供水水表强制检定站(上海市供水水表强制检定站有限公司)11、上海市燃气设备计量检测中心12、上海化学工业检验检测有限公司13、中国石化上海石油化工股份有限公司[34] 2018年9月4日,上海市质量技术监督局发布的《上海市质量状况白皮书(2018年)》第101页指出,“2017年,上海市计量技术机构包括国家大区级的上海市计量测试技术研究院和9家区级法定计量检定机构、13家依法授权计量检定机构、100余家计量校准机构等。”[35]结合信息公布时间,后8家(14-21)的信息时间陈旧,因此上海市的授权计量检定机构应为本类前十三家。 不具有社会公用计量标准证书 不属于。符合《管理办法》中的类别划分,具有成为《管理办法》监管对象的可能性;但由于实务中尚无取得社会公用计量标准资质的授权计量检定机构,因此该类别项下没有符合要求的调研对象。
14、中国石油化工股份有限公司上海石油分公司15、上海市供水调度监测中心16、上海市纺织工业技术监督所17、上海市邮政公司18、上海市氯碱化工有限公司19、中国石油化工股份有限公司上海高桥分公司[36]
20、上海市电能表强制检定站21、上海市燃气表强制检定站[37]

  表1-5《管理办法》所涉计量检定机构分析

  依据该《管理办法》第六条,规章所规范的对象主要包括法定计量检定机构和其他具有独立法人资格的计量检定机构或者技术机构,如表五所示,经过搜索信息后发现,第二类中的计量检定机构虽具有成为《管理办法》监管对象的可能性,但由于实务中尚无取得社会公用计量标准资质的授权计量检定机构,因此该类别项下没有符合要求的调研对象。

  根据《管理办法》第6、7、8、9、10、13、14、15、16条,评估方将其相关法律义务及依据进行了梳理,如图所示:

监管对象 相关义务 相关条文 实例
法定计量检定机构 1.设置社会公用计量标准器具2.定期强制检定3.接受考核4.开展计量检定和校准服务,并出具相应的检定证书或者校准报告5.中止使用时报请备案和批准6.拆卸改装时报请批准7.废除市局组织建立的各项社会公用计量标准器具的,由设置社会公用计量标准器具的机构提出申请8.建有保存、维护、使用的制度和操作规范,存放场所满足条件,有专门保管人员9.赔偿损失责任 《管理办法》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十三条第一款第二项、第十四条、第十五条、第十六条 1.上海市计量测试技术研究院2.上海市金山区计量质量检测所3.上海市青浦区计量质量检测所4.上海市闵行区计量质量检测所(上海市闵行区食品药品检测中心)5.上海市崇明区计量质量检测所6.上海市嘉定区食品药品检验检测中心(上海市嘉定区计量质量检验检测所)7.上海市浦东新区计量质量检测所8.上海市松江区计量质量检测所9.上海市奉贤区计量质量检测所10.上海市宝山区计量质量检测所
其他具有独立法人资格的计量检定机构或技术机构 1.设置社会公用计量标准器具2.定期强制检定3.接受考核4.开展计量检定和校准服务,并出具相应的检定证书或者校准报告5.中止使用时报请备案和批准6.拆卸改装时报请批准7.废除市局组织建立的各项社会公用计量标准器具的,由设置社会公用计量标准器具的机构提出申请8.建有保存、维护、使用的制度和操作规范,存放场所满足条件,有专门保管人员9.赔偿损失责任 《管理办法》第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十三条第一款第二项、第十四条、第十五条、第十六条 暂无
计量行政部门指定的法定计量检定机构或者授权的其他计量检定机构、技术机构 负责对社会公用计量标准器具进行强制检定 《管理办法》第八条第二款 上海市计量测试技术研究院

  表1-6监管对象的义务责任及其依据

  关于监管对象的义务责任设置存在以下两点问题:

  1.义务与责任的对应性

  《管理办法》中的义务与责任并没有达致一一对应的程度,仅有第16条的损害赔偿责任,对应其第9条“执行国家计量检定系统表和有关技术规范的要求”这一法律义务。设置社会公用计量标准器具、定期强制检定、接受考核、开展计量检定和校准服务并出具相应的检定证书或者校准报告、建有保存、维护、使用的制度和操作规范,存放场所满足条件,有专门保管人员等义务可以溯至《计量违法行为处罚细则》(2015)第12条、第22条和第23条等相关条款,援引其作为违反义务的责任。而中止使用时报请批准、备案、拆卸改装时报请批准和废除器具时的提出申请义务,则无相关上位法的规定,无法对其责任条款予以援引,应对这几项特殊的义务设置一定的法律责任,以保障法律义务的实现。

  2.义务事项的合理性

  在《管理办法》第10条社会公用计量标准器具的中止使用、第11条社会公用计量标准器具的拆卸改装、第12条社会公用计量标准器具的废除情形和第13条社会公用计量标准器具废除申请等具体条文中,为其设置了中止使用时的报请备案和批准、拆卸改装时的报请批准和提出废除申请等义务,部分已不再契合简政放权、放管结合的市场监管改革方向,也与“双随机、一公开”的计量管理改革之意不相契合,未来针对社会公用计量标准器具的事中事后监管举措应该进一步予以改进。

  第二部分

  《上海市社会公用计量标准器具管理办法》实施有效性评估

  《上海市社会公用计量标准器具管理办法》(以下简称《管理办法》)自1997年6月6日颁布以来历经两次修改,其整体实施历程已二十载有余。评估组主要通过发放电子问卷和召开座谈会的形式进行实践调研,主要目的是评估行政相对人对规章及其主要制定的知晓度、满意度、制度措施的可行性、规章执行情况和效果,并且了解实施中存在主要问题及原因等,以期得出客观真实的立法后评估结论。

  本次实践调研分为两个部分,第一部分是针对《管理办法》中的监管对象发放电子问卷,希望通过问卷调查收集相关信息,以评估《管理办法》的知晓度、执行度和实施过程中存在的问题。本次问卷调研时间为2019年7月25日至8月2日,调查问卷的发放对象为10家上海市法定计量检定机构。由于《管理办法》所涉领域的专业化程度较高,一般公众对其知晓度无法准确评估其普法宣传力度和执行情况,因而评估组未选择公众进行调研,而是有针对性地选择了规章监管对象本身进行调研。《管理办法》中的监管对象实际总共有十家单位,分别为1、上海市计量测试技术研究院;2、上海市金山区计量质量检测所;3、上海市青浦区计量质量检测所;4、上海市闵行区计量质量检测所(上海市闵行区食品药品检测中心);5、上海市崇明区计量质量检测所;6、上海市嘉定区食品药品检验检测中心(上海市嘉定区计量质量检验检测所);7、上海市浦东新区计量质量检测所8、上海市松江区计量质量检测所;9、上海市奉贤区计量质量检测所;10、上海市宝山区计量质量检测所,本次调研覆盖了《管理办法》中的全部监管对象。

  实践调研的第二部分是主要针对《管理办法》中的监管主体召开座谈会,通过与计量行政部门的座谈交流收集相关行政执法信息,以评估《管理办法》中监管措施的有效性和相关职能部门的职能履行程度。本次座谈会于2019年8月23日下午14:00-17:00在复旦大学邯郸校区召开,参会单位主要包括上海市市场监督管理局、杨浦区市场监督管理局计量科、崇明区市场监督管理局计量科等监管主体,还包括上海市计量协会,以及上海市计量测试技术研究院、上海市燃气设备计量检测中心有限公司、上海市化学工业检验检测有限公司、通标标准技术服务有限公司、上海华证联检测技术股份有限公司等计量检定机构。

  一、《管理办法》的知晓度与社会效果

  (一)《管理办法》的宣传力度与知晓度

  1.《管理办法》的宣传力度

  有50%的监管对象认为该《管理办法》的宣传普及力度一般,有30%认为宣传普及力度非常大,认为宣传力度比较大或比较弱的各占10%。总体来看,《管理办法》的宣传力度一般。

  2.《管理办法》的知晓度及了解途径

  90%的监管对象对《管理办法》的内容非常了解或者比较了解,其中对《管理办法》规定的监管对象本身应承担的法律义务与责任的内容了解程度较高。总体来看,监管对象对《管理办法》的知晓度较高。

  监管对象了解《管理办法》的途径主要包括政府部门告知、普法活动、政府部门网站查阅、政府培训或自行培训等途径,最常用的方式为政府部门告知和政府部门网站查阅。其中,有70%的监管对象通过多种途径了解《管理办法》的相关条文。

  综上所述,虽然《管理办法》的宣传力度一般,但监管对象通过多种途径熟知《管理办法》的相关内容,因此,《管理办法》的知晓度较高,且监管对象对自身承担的法律义务、责任的了解程度较高。

  (二)《管理办法》的实施效果(监管对象角度)

  1.《管理办法》中法律义务与责任的明确性与易遵守性

  80%的监管对象认为《管理办法》设定的权利义务关系非常明确或比较明确,且易于遵守。另有10%的调研对象认为《管理办法》规定的法律义务、责任不够明确。

  2.《管理办法》规定的保存、维护、使用规范的遵守程度

  所有监管对象都严格遵守《管理办法》中关于保存、维护、使用社会公用计量标准器具的规定。调查问卷显示所有监管对象都安排专用场所存放社会公用计量标准器具,安排专人负责保存、维护和使用社会公用计量标准器具。同时,各监管对象都制定了一系列保存、维护和使用社会公用计量标准器具的具体制度,具体包括:一是建立设施与环境条件控制程序;二是制定量值溯源程序;三是制定计量标准管理程序;四是制定期间核查程序;五是制定仪器设备管理程序;六是确立专人负责制度。其中大部分监管对象同时实施了多种制度。

  3.《管理办法》中监督管理内容的实施情况

  根据调研结果显示,所有的监管对象都依据《管理办法》的相关规定进行强制检定,并接受计量行政部门的定期考核。同时,部分监管对象在中止使用、拆卸改装、废除社会公用计量标准器具时,也都严格依照《管理办法》的相关规定及时向计量部门提出申请、备案、批准等手续,严格遵守相关程序。

  综上所述,监管对象对《管理办法》相关法律义务、责任的遵守程度较高,相关使用、维护、保存制度的制定较为完备。因此,监管对象未出现过因造成委托人或利害关系人损失而承担相应赔偿责任的现象,也未有因违反《管理办法》或其他相关法律法规而受过行政处罚的情况发生。

  (三)监管对象对《管理办法》执行效果的认可度及相关建议

  有70%的监管对象认为《管理办法》完全达到管理社会公用计量标准器具、保障量值准确性的目的,另有30%认为基本达到这一目的。可以看出监管对象对《管理办法》的执行效果较为认可。

  但部分监管对象也提出了《管理办法》中存在的一些问题,主要包括:第一,当前党中央、国务院提出要加快“放管服”工作的推进,但《管理办法》中的部分内容与“放管服”的要求不相符;第二,《管理办法》的部分内容与《JJF1033计量标准》中对考核、保存、强制检定的要求混淆,对实践中具体规定的执行产生影响;第三,《管理办法》中关于废除社会公用计量标准器具的规定不够合理,建议赋予使用单位自行处理的权利。因此,部分监管对象表示应当对《管理办法》及时进行修订。

  综上所述,《管理办法》在实际运行过程中知晓度较高,对法律责任、义务的设置较为清晰、明确,且执行度较好,基本实现了管理社会公用计量标准器具、保障量值准确性的目的。但由于该《管理办法》制定年限已久,难免部分内容不够契合当前计量监督管理工作的具体要求,同时,随着“放管服”工作中的职能转变与行政主体名称的变化,需要及时对相关内容进行修订,以符合当前社会公用计量标准器具的管理工作。

  二、《管理办法》中监管主体职能履行情况

  (一)《管理办法》相关配套制度建设情况

  1.规划的落实度及其探索

  根据《管理办法》第5条,上海市质量技术监督局应当根据需要,统一制定建立社会公用计量标准器具的规划,报市政府批准后实施。实践中,上海市质监局没有履行过制定该项规划的职责,根据《计量法》第6条,社会公用计量标准器具是政府部门根据“本地区的需要”建立的,而结合《管理办法》第6条,建立社会公用计量标准器具应当符合本市社会公用计量标准器具规划的要求,这个根据“本地区的需要”就体现在“规划”中。座谈会中,上海市计测院(法定计量检定机构)代表提出,上海计测院曾经因为行政部门相关规划缺失而无法获得社会公用计量标准器具的批准,希望出台相关的规划,以保障社会公用计量标准器具的审批工作有效开展。

  虽然原上海市质量技术监督局未能有效履行规划制定职能,但发布过一些起到规划作用的行政规范性文件,如2011年上海市质监局出台的关于区县技术机构能力建设的指导意见中有一部分针对社会公共计量标准的能力建设,以及2014年上海市质监局计量行政部门出台的关于各区法定计量检定机构的社会公用计量标准器具的指导目录等;目前该部门也正在开展一个关于“上海市社会公用计量标准指导意见”的课题,有望最终以指导意见的文件形式结项,出台一个规范上海市各区建立社会公用计量标准器具的指导目录。

  2.应用解释的落实度及其实现方式

  根据《管理办法》第17条,原上海市质监局具有应用解释权。规章解释程序比较严格,具体实质内容的操作运行主体是原市质监局,之前是各个处室负责,现在是经过法规处统一审核,并且由于规章发布主体是市政府,所以规章的解释需要以市政府的名义发布。

  实践中,市局没有作出过专门的应用解释,而是面向监管人员和监管对象通过区局培训和咨询问答的方式对《管理办法》进行相应的条文应用解释,实务部门的相关人士认为该种应用解释的实现方式也起到了一定工作指导作用。

  3.其他常用依据及其用语识别

  在国家层面的《计量法》和《计量法实施细则》和地方层面的《上海市计量监督管理条例》都是管理整个计量领域的法律法规,而缺少对社会公用计量标准器具专门的监管规范,《管理办法》则是专门针对社会公用计量标准监管的地方政府规章,这在全国范围内至今都是具有创新领先意义的唯一专门性规定。座谈会中,相关代表指出,对于社会公用计量标准器具其他的常用依据还有《计量标准考核规范》(JJF1033-2016),虽然这一文件层级不高,范围上不具有针对性,且主要以考核环节为主,但由于社会公用计量标准器具是需要“计量标准考核证书”和“社会公用计量标准证书”双证的,所以对其的监管也是同时适用这一技术规范的,但在具体操作过程中由于用语表述的不同,一线监管人员和被监管主体其实存在一些困惑。

  如在《计量标准考核规范》(JJF1033-2016)第7章中考核的后续监管包括计量标准器或主要配套设备的更换、其他更换、计量标准的封存与撤销、计量标准的恢复使用、计量标准的技术监督等,与《管理办法》中的有些用语内涵是一致的,只是存在迥异的表述,需要进行规范化的统一表述以增加实际可操作性。计量行政部门的代表认为,《管理办法》中的“中止使用”其实与JJF1033中的“封存(或撤销)”内涵一致,都存在申请停用的具体时间起止,但后者并不适用短暂的停用;而《管理办法》的“拆卸改装”和“废除”则可能无法在JJF1033中找到语义相近的表述。《管理办法》也无法与《计量法》(2018)、《计量法实施细则》(2018)对计量器具的监督主要包括制造、修理、销售、进口和使用等环节的用语一一对应。上海市市场监督管理局计量处杨初钊同志指出,《管理办法》中的“废除”其实就是“注销”之意,只是制定时间较早使用了废除这样的字眼,当社会公用计量标准器具不再适合作为一项社会公用计量标准保存时,计量行政部门可以依职权注销,也可以依申请注销。

  4.其他监管方式的探索及其影响

  除本规章规定的监管方式外,计量行政部门还在积极落实《国务院办公厅关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》(国办发〔2015〕58号),开展对法定计量检定机构的双随机检查,该项工作已成为上海市市场监督管理局的一项重要的检查事项,主要以随机平台上的随机抽取检查,即在“对象库”中随机抽取检查对象和在“执法人员库”中随机抽取检查人员这种方式对计量检定机构中的社会公用计量标准进行检查。实务部门指出,最近几年每年都有对法定计量检定机构的双随机检查计划。座谈会中计量行政部门的一线工作人员表示,“双随机、一公开”的随机抽取执法人员库开展工作能够避免监管过程中的人情,无论从政策透明度还是从操作的公平公正性角度讲,都是有积极作用的,且不同的专业人士也可能发现不同的问题,从而提高监管的有效性;而也有代表指出,一些一线执法人员可能专业能力上有所欠缺,希望通过专业的技术支撑来辅助监管工作的开展。总体而言,实务部门认为目前这一改革并未影响《管理办法》的实施,只是多了一种监管方式。

  (二)《管理办法》实施效果(监管主体角度)

  1.考核职能履行情况

  根据《管理办法》第7条,各级计量行政部门组织建立的社会公用计量标准器具,最高等级的器具由上一级计量行政部门考核,而其他等级的器具则由组织建立该器具的计量行政部门考核,因而存在“区级组织建立非最高等级的社会公用计量标准器具时,由区计量行政部门自行考核”的可能性。该语义中蕴含的此种可能性与《上海市计量监督管理条例》第11条[38]不相符。就这一问题,计量行政部门的工作人员指出,实际上,仅由市局组织开展考核工作,区级计量行政部门不组织考核。

  首先,从专业能力上讲,计量标准的技术含量较高,考核极其复杂,很多区县没有能力来做考核,也不具备相应的考核专家和机构,所以它必须向上级申请考核,有些甚至连上海都没有能力考核的高等级计量标准,则还会请国家计量院进行考核。

  其次,从审批流程上讲,考核与社会公用计量标准的审批并不是同一环节的事项,存在适度分离,实务中存在的区县社会公用计量标准由市局开展计量标准技术考核,再由区局盖章颁证的现象[39],并不涉及区县自行开展考核工作。对于社会公用计量标准器具而言,需要办理两证,其一是“计量标准考核证书”,是针对人员能力、器具装置等级、环境场所等纯技术性的考核合格后颁发的;其二是“社会公用计量标准证书”,是在通过考核后,若计量行政部门根据需要认为该项标准必须建立为社会公用计量标准的,则通过社会公用计量标准的审批,颁发“社会公用计量标准证书”,这一环节是纯行政性的审批,不涉及技术考核。[40]

  总体而言,社会公用计量标准器具均是由市局组织考评员去考核的,各区计量行政部门不组织考核,实际落实情况较好,且不会违反《上海计量监督管理条例》第11条的规定。

  2.事前事后多重监管方式并行

  社会公用计量标准器具的监管方式包括事前许可和事后监管两方面,计量行政人员认为,事前许可有对于机构的授权和计量标准考核证书中的项目授权;事后监管则包括备案、审批、复核决定等日常监管,现在增加了“双随机、一公开”的抽查监管方式。

  关于备案、批准及复核决定,计量行政管理部门的一线工作人员和计量检定机构的人员认为这些行政管理环节是有必要的,并且实践中也较为有效。尤其是强制检定在2017年取消收费[41]后,一些法定检定机构由于经济等因素纷纷提出封存其所设置的社会公用计量标准器具,此时计量行政部门的审批环节对于保存必要社会公用计量标准器具以维持民生事业发展就显得尤为重要,若无此项审批,检定机构自行封存的现象就可能不当激增。行政机关的备案、批准、复核决定等环节其实起到了对社会公用计量标准器具的使用状况的有效监管,使行政机关及时知晓相关情况,避免了社会公用计量标准器具的流失。关于双随机的事后抽查监管方式如前所述(第二章第一节第四项),在此不予赘述。

  3.社会公用计量标准器具的设置情况

  根据《管理办法》第6条,社会公用计量标准器具可以设置在法定计量检定机构中,也可以设置在授权计量检定机构中。在前期问卷调研中确定具体监管对象的范围时,评估组发现社会公用计量标准器具目前仅设置在法定计量检定机构中,授权计量检定机构则在该项事务中存在被虚置的现象。

  座谈会中,评估组了解到原上海市质监局曾在2007年时有过将社会公用计量标准器具建立在授权机构的先例,当时由于上海市计测院(法定检定机构)的大口径水表改造需要暂时封存一段时间,因而这段时间不能开展大口径水表的检定,原上海市质监局了解到上海市自仪所(授权检定机构)有大口径水表的计量标准,因此将该项社会公用计量标准计量器具授权给这家机构。上海市市场监管局计量处的杨初钊同志也表示,未来不排除在授权计量检定机构中设置一些专业性较强的社会公用计量标准器具。这一问题在座谈会中引发热议,一些区级计量处的工作人员认为社会公用计量标准器具应当设置在法定计量检定机构中,以保证其公正性;而上海市计量协会及相关民营企业、外资企业的代表则认为公正性不应由企业性质所决定,应施以有效的监管措施来保证公正性,且设置在专业能力强的授权检定机构中可以有效解决法定机构人员不足和专业化程度有限等困境,因此该规章中为授权检定机构所保留的可能性应该被认可,并且得到落实和发展。但如何处理好专业性和公正性之间的关系还需要进一步思考,定义社会公用计量标准并非仅从技术层面的最高标准考虑,而是要求具有社会计量公证作用,所以要有维度地向社会放开。

  4.法律义务的监督情况

  关于计量检定机构的“执行国家计量检定系统表和有关计量技术规范”义务,《管理办法》设置了违反该项义务的损害赔偿责任条款,计量行政部门的工作人员认为该项责任是民事责任,是解决发生在企业等委托人与计量检定机构之间民事纠纷的条款,因此计量行政部门未对该项责任进行监督,也未辅之以相关行政责任。

  而关于《管理办法》第10条、第11条、第13条中的报请审批义务(该项作为义务具有一体两面性,亦为不得擅自中止使用器具、拆卸改装器具及废除器具的禁止性义务)则未设置相关的法律责任条款予以保障。当评估方问及实务部门如何处理未报请审批擅自中止使用、拆卸改装及废除器具的情况时,计量行政机关代表认为没有发现过违反该类义务的情况,亦没有相关责任作为后置保障。评估方认为,此处存在以行政审批代替监管的现象,且并无有效的监督保障相关义务的履行,存在一定的监管疏漏。

  三、《管理办法》实施过程中存在的问题及原因分析

  (一)《管理办法》中的部分行政职能未充分激活应积极落实

  《管理办法》第5条中市局关于社会公用计量标准器具的规划制定权尚未得到落实,虽然已发布过一些起到规划作用的行政规范性文件,如2011年上海市质监局出台的关于区县技术机构能力建设的指导意见中有一部分针对社会公共计量标准的能力建设,以及2014年上海市质监局计量行政部门出台的关于各区法定计量检定机构的社会公用计量标准器具的指导目录等。但规划本身的重要作用不容忽视,其直接影响社会公用计量标准器具的审批环节中的行政裁量权,已有的探索均无法替代真正的规划,应积极落实该项职责。

  《管理办法》第6条第2款中规定,一些专业性较强、行业所需、工作条件要求特殊的社会公用计量标准器具可以设置在授权检定机构内,但目前全市的社会公用计量标准器具仅设置在十家法定计量检定机构内,这一条款的后半部分未充分激活。已有的实践表明,在特殊时期尝试将其设置在授权检定机构中并未影响其公正性,未来可以对一些智能制造、人工智能、新材料、节能环保、生命健康等新兴产业和高技术领域的社会公用计量标准[42]可以有步骤地向专业性较强的授权检定机构放开。

  (二)《管理办法》中的部分条款存在虚置现象且无存续必要

  《管理办法》中的考核条款与上位法《上海市计量监督管理条例》(2018)存在出入,其语义中存在“区级组织建立非最高等级的社会公用器具时,由区计量行政部门自行考核”的可能性,但在实践中均由市局组织考核,因此应调整为与《上海市计量监督管理条例》相同的表述,明晰“其他等级的社会公用计量标准器具,由市计量行政部门主持考核”,以明确放弃这一语焉不详且被虚置的可能性。

  应用解释条款实质上不符合《规章制定程序条例》(2017)第33条制定机关享有规章解释权的规定,且实践中市局并没有作出过规章解释,这一条款实质被虚置了,应放弃这一体条款,可以修改为无合法性瑕疵的表述,如市局负责应以培训和咨询问答的方式就社会公用计量标准器具监管进行相关应用指导工作。

  损害赔偿条款由于纯属民事赔偿,在实施过程中,计量行政部门未予以监管,且相关损害赔偿的民事责任可以被《计量违法行为处罚细则》(2015)第12条所涵盖,也可由当事人之间的协议和《合同法》所确定损害赔偿,因此无需保留该项。

  (三)《管理办法》中的监管方式需要适应改革现状

  《管理办法》中存在“重审批,轻监管”的现象,主要采取备案、审批、复核决定等行政审批方式代替日常监管,但并无有效的监督保障相关报批义务的履行。现在简政放权的市场监督管理体制改革中则强调“双随机、一公开”的事中事后监管[43],在计量行政领域的实务中已经增加了“双随机、一公开”的抽查监管方式,应将这一监管方式纳入其中,提升其规范性,确保相关工作开展有法可依。

  (四)《管理办法》中的条文用语需要规范化以增强可操作性

  《管理办法》制定年限已久,一些用语与后续的立法和规范性文件存在差异,造成实务中监管主体和监管对象在理解和操作上的困惑。例如《管理办法》与《计量法》、《计量法实施细则》、《上海市计量监督管理条例》及《计量标准考核规范》(JJF1033-2016)中的有些用语内涵是一致的,只是存在迥异的表述,需要进行规范化的统一表述以增加实际可操作性。

  2018年国家市场监管总局发布《市场监管总局关于进一步加强社会公用计量标准建设与管理的指导意见》(国市监计量[2018]171号),为落实指导意见,受国家市场监管总局的委托,目前上海正在积极开展“全国社会公用计量标准管理办法”的编制和研究工作[44]。评估方认为,上海市政府应当积极面对《管理办法》相关条款的实施问题,激活计量行政部门的社会公用计量标准规划职能,调整“重审批,轻监管”的现象,加强以“双随机、一公开”的抽查监管为代表的事中事后监管,有维度地放开对授权检定机构社会公用计量标准器具的审批,删除部分虚置条款,同时规范相关条文用语增强统一性和可操作性。

  第三部分

  《上海市社会公用计量标准器具管理办法》评估结论及建议

  一、评估结论

  (一)《管理办法》的实施较为有效且有存续必要

  在《管理办法》的立法之初,不仅国家层面无社会公用计量标准器具的相关规范,各个省市也无相关的先例,其较好地弥补了地方立法层面在社会公用计量标准器具管理方面的空缺,是上海市地方政府规章的创新之举。时至今日,《管理办法》仍然是全国唯一的针对社会共用计量标准器具的地方政府规章,具有先进性、创新性和示范性。

  在规章实施的调研过程中,评估组发现,《管理办法》近二十年的实施整体较为有效。首先,《管理办法》的知晓度较高,监管对象对自身承担的法律义务、责任的了解程度较高;80%的监管对象认为规章设定的权利义务关系非常明确或比较明确且易于遵守;100%严格遵守了规章中关于保存、维护、使用社会公用计量标准器具的规定,均依据相关规定进行强制检定,并接受计量行政部门的定期考核;70%的监管对象认为该规章完全达到了管理社会公用计量标准器具、保障量值准确性的目的。其次,监管主体在社会公用计量标准的行政管理中,以该规章为依据有效开展各项工作,原上海市质监局曾出台过相关指导意见,以非规划的形式落实其统筹指导职能;在日常工作中通过对区局培训和咨询问答的方式落实其应用解释的职能;对于社会公用计量标准器具的事前事后多重监管方式也运转良好,如与其他法律法规相衔接的机构授权和项目授权等事前许可,以及备案、审批、复核决定等均有效保障了社会公用计量标准器具的存续。

  但在规章实施过程中还是存在部分问题的。首先,当前党中央、国务院提出要加快“放管服”工作的推进,但《管理办法》中的部分内容与“放管服”的要求不相符,未及时将改革所提出的“双随机、一公开”的管理方式法治化,未能改变目前“重审批,轻监管”的现象;其次,《管理办法》的部分内容与《计量标准考核规范》(JJF1033-2016)中对考核、保存、强制检定的要求易于混淆,中止使用、拆卸改装及废除等相关用语表述需要规范化和统一化,避免对实践中具体规定的执行产生影响;最后,《管理办法》中的规划职能需要充分激活积极落实,应用解释、损害赔偿及考核主体条款存在虚置现行应及时修改或废止,对社会公共计量标准器具也应逐步向授权检定机构放开。

  2018年9月《国家市场监督管理总局关于进一步加强社会公用计量标准建设与管理的指导意见》(国市监计量[2018]171号)提出,“社会公用计量标准作为统一量值的法定依据,是推动高质量发展的重大基础设施,是国家的重要战略资源”。在过去二十年,《管理办法》作为全国唯一的社会公用计量领域的地方政府规章,其实施充分显示了上海市计量管理法治的先进示范性;在今天,2016年提出的放管服改革和2018年的国家机构改革催促《管理办法》进行管理方式的调整和改进,监管主体和监管对象一致认为瑕不掩瑜,仍然肯定其中一些管理措施的有效性和必要性;在未来,国家和地方依然需要这一标杆性的规章,上海市作为改革桥头堡,应继续探索这一具有社会公证作用的计量标准器具的规范化管理,以保障量值溯源的稳定性。

  (二)《管理办法》的制度规范需要化解合法性和合理性问题

  随着《计量法》、《计量法实施细则》、《上海市计量监督管理条例》的数番修订、“放管服”改革深化中的政府职能转变、以及2018年“深化党和国家机构改革”所引发的行政主体名称、职能和编制等诸多方面的变化,该《管理办法》在制度层面呈现出一些难以调适的问题。

  首先,《管理办法》在社会公用计量器具行政管理方面为行政相对人增设了备案、报请批准、报请复核决定等义务,超越了2015年修订的《立法法》第82条第6款中地方政府规章的立法权限[45]。社会公用计量标准的建立为相关上位法所设定的行政许可,根据《行政许可法》(2019)第16条第3款及第4款[46],规章仅能对上位法设定的行政许可作出实施性规定,而不能增设行政许可;《管理办法》第10条中止使用的批准、第11条拆卸改装的批准和第13条废除申请的复核决定等行政审批均超出了行政许可实施性规定的范畴[47],为其新设定的长期性行政许可,超出了省级政府规章的立法权限[48]。

  其次,《管理办法》的相关上位法进行了数次修改,尤其在2015年至2018年间进行了密集的修订工作,《管理办法》因应上位法变迁进行了两次修改,但依然存在一些问题,如《管理办法》中的考核规定与《计量法》存在细微出入,中止使用的审批、拆卸改装的审批及废止的申请复核决定等缺少上位法依据,保护维护的人员要求相比上位法中的条件存在欠缺之处,其损害赔偿责任的前置要求也无准确依据。

  最后,由于2018年“深化党和国家机构改革”所引发的行政主体名称、职能和编制变化和“放管服”改革深化中的政府职能转变,《管理办法》中的监管主体用语需要调整以配合新的行政建制,监管对象用语也需依据相关上位法和相关市场管理体制改革中计量检定机构的名称进行微调。在监管体系中,市、区二级职权分配存在市级职权过多、区级职权过少的问题,不利于市级计量行政部门开展社会公用计量标准器具的规划制定,从宏观层面发挥对社会公用计量标准体系更新迭代的规划职能,不利于区级计量行政部门监管能力的加强与发挥。而针对监管对象的义务责任设置则存在义务与责任无法对应的问题,相关义务事项即中止使用的报请审批、拆卸改装的报请审批及废止的申请复核决定等过于繁重,部分已不再契合简政放权、放管结合的市场监管改革方向,也与“双随机、一公开”的计量管理改革之意不相契合,未来亟需对这些行政审批事项进行调整。

  二、评估建议

  (一)路径选择:保留该规章,进行重大修改

  该规章在制度规范层面和实施效果层面实质存在行政建制和行政审批的问题。行政建制仅涉及用语规范和职能分配的合理性层面问题;行政审批则涉及《立法法》和《行政许可法》中立法权限的合法性层面问题,放管服改革从重审批到重监管的调整所带来的原有监管方式合理性和有效性问题。

  评估组认为,有以下三种方案可供选择:

  方案一,对《管理办法》进行较大幅度修改,保留现有的地方政府规章位阶。改变目前的监管方式,保留备案方式的监督,将拆卸改装器具的审批修改为行政许可的变更程序,将废除器具的审批修改为行政许可的注销程序,增加符合《行政许可法》中行政许可实施的“双随机、一公开”和定期强制检定等监督检查的方式。

  方案二,废止《管理办法》,其必要保留的条款纳入《上海市计量监督管理条例》中。《市场监管总局关于进一步加强社会公用计量标准化建设与管理的指导意见》(国市监计量[2018]171号)中对社会公用计量标准的管理指出,“未经计量行政部门批准,任何单位和个人不得擅自改造、拆迁、停用社会公用计量标准。”可将此无上位法依据[49]且不属于地方政府规章权限范畴但确有保留必要的行政审批事项,纳入《上海市计量监督管理条例》这一地方性法规中。《管理办法》(1997)先于《上海市计量监督管理条例》(2000)制定,两者虽在内容上存在一定的重叠性,但前者依然有其独特的不可替代性,这种上升仅能保留有限的审批条款,无法全面实现对社会公用计量标准器具的有效监管。

  方案三,对《管理办法》进行小幅度修改,上升为独立的地方性法规。此种方式可以保留现有的大部分行政审批,立法权限空间较大,但立法程序较复杂,需要由上海市人大或其常委会通过。

  评估组倾向选择方案一,建议保留原位阶,对无上位法依据的审批事项进行调整;同时对相关条文进行修改以解决合理性和有效性问题。

  (二)《管理办法》相关条文的具体修改建议

以下建议针对《上海市社会公用计量标准器具管理办法(2018修正)》
第一条(目的和依据)略。建议:保留。
第二条(定义)略。建议:保留。
第三条(适用范围)本办法适用于本市范围内社会公用计量标准器具的建立、保持、使用和废除。建议:将“和废除”改为“更换和注销”。理由:见第11条、第12条修改的理由部分。
第四条(主管部门)上海市质量技术监督局(以下简称市质量技术监督局)是本市计量行政主管部门,负责本市社会公用计量标准器具的管理和监督工作。本市各区计量行政部门在市质量技术监督局的指导下,按照职责分工,负责本行政区域内社会公用计量标准器具的管理和监督工作。建议:将“上海市质量技术监督局”修改为“上海市计量行政部门”。理由:配合2018年机构改革,计量行政部门已随质监并入市场监管局中,为保证条文稳定性与统一性,采用《上海市计量监督管理条例》(2018)第3条中的机构用语。
第五条(规划的制定)市质量技术监督局应当根据本市经济建设、社会发展和科技进步的需要,统一制定建立社会公用计量标准器具的规划,报市人民政府批准后实施。建议:将“上海市质量技术监督局”修改为“上海市计量行政部门”。理由:同上。
第六条(社会公用计量标准器具的建立)建立社会公用计量标准器具,应当符合本市建立社会公用计量标准器具规划的要求。属于基本的、通用的、为各行业服务的社会公用计量标准器具,设置在法定计量检定机构内;属于专业性较强、仅为个别行业所需要或者工作条件要求特殊的社会公用计量标准器具,经组织建立该社会公用计量标准器具的计量行政部门同意,可以设置在其他具有独立法人资格的计量检定机构或者技术机构内。建议:将“其他具有独立法人资格的计量检定机构或者技术机构”修改为“经授权的计量器具检定机构”。理由:与《上海市计量监督管理条例》第17条第2款和第4款的用语保持一致。
第七条(社会公用计量标准器具的考核)社会公用计量标准器具经考核合格后,方可开展计量检定和校准服务。区计量行政部门组织建立的各项本行政区域内最高等级的社会公用计量标准器具,由市质量技术监督局主持考核,市质量技术监督局组织建立的各项本行政区域内最高等级的社会公用计量标准器具,由国家计量行政部门主持考核;其他等级的,由组织建立该社会公用计量标准器具的计量行政部门主持考核。建议:1.将第1款修改为“社会公用计量标准器具的考核合格以计量标准考核证书为依据,经计量行政部门审批并颁发社会公用计量标准证书后,计量检定机构方可开展计量检定和校准服务”。2.将第2款修改为“本市最高等级的社会公用计量标准器具,由国务院行政部门主持考核;其他等级的社会公用计量标准器具,由市计量行政部门主持考核”。理由:厘清“计量标准考核证书”与“社会公用计量标准证书”双证之间的关系,增强可操作性。后者修改依据为《上海市计量监督管理条例》(2018)第11条。
第八条(社会公用计量标准器具的强制检定)略。建议:保留。
第九条(社会公用计量标准器具的使用)略。建议:保留。
第十条(社会公用计量标准器具的中止使用)计量检定机构或者技术机构应当定期检查社会公用计量标准器具的技术状况,保证正常工作。计量检定机构或者技术机构不得自行中止计量检定和校准服务。因故需要中止计量检定和校准服务的,应当履行下列手续:(一)中止时间在30日以内的,报组织建立该社会公用计量标准器具的计量行政部门备案;(二)中止时间超过30日的,报组织建立该社会公用计量标准器具的计量行政部门批准。建议:将本条的小标题“中止使用”修改为“封存”。增加封存原因描述,将第2款修改为“计量检定机构或者技术机构不得擅自封存社会公用计量标准器具。因技术改造、设备问题、搬迁、无量传工作等原因需要封存器具的,应当履行下列手续:(一)中止时间在30日以内的,报组织建立该社会公用计量标准器具的计量行政部门备案;(二)中止时间超过30日的,报组织建立该社会公用计量标准器具的计量行政部门批准。理由:参考《计量标准考核规范》(JJF1033-2016)这一行政规范性文件[50]中的用语,在因技术改造/设备问题/搬迁/无量传工作等情况下,可以申请停用,此种情况的专业术语为“封存”。根据《行政许可法》(2019)第67条规定,“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人,应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件,向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务,并履行普遍服务的义务;未经作出行政许可决定的行政机关批准,不得擅自停业、歇业。被许可人不履行前款规定的义务的,行政机关应当责令限期改正,或者依法采取有效措施督促其履行义务。”
第十一条(社会公用计量标准器具的拆卸改装)因社会公用计量标准器具损坏或者原执行的国家计量检定系统表和有关计量技术规范修订等原因,需要拆卸或者改装社会公用计量标准器具的,应当报经组织建立该社会公用计量标准器具的计量行政部门批准。建议:将“拆卸改装”修改为“更换”,将报请批准修改为“应当向组织建立该社会公用计量标准器具的计量行政部门申请更换,符合社会公用计量标准器具的法定条件及标准的,依法为其办理更换手续。”理由:该条增设的行政审批事项无上位法依据,建议删除审批方式,改为当满足法定条件时为其依法办理更换手续。参考《计量标准考核规范》(JJF1033-2016)中的用语,在因检定规程或计量技术规范变更/原计量标准器或主要配套设备出现问题时,申请“更换”。同时参考《行政许可法》(2019)第49条的变更程序,被许可人要求变更行政许可事项的,应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请;符合法定条件、标准的,行政机关应当依法办理变更手续。
第十二条(社会公用计量标准器具废除的情形)社会公用计量标准器具在使用过程中有下列情形之一的,应当予以废除:(一)被其他社会公用计量标准器具所替代的;(二)设置社会公用计量标准器具的机构被撤销的。建议:将“废除”修改为“注销”,明晰实务中“依职权或依申请”两种启动程序。即修改为“(社会公用计量标准器具注销的情形)社会公用计量标准器具在使用过程中有下列情形之一的,计量行政部门应当依职权或依申请予以注销:(一)被其他社会公用计量标准器具所替代的;(二)设置社会公用计量标准器具的机构被撤销的。”理由:参考《行政许可法》(2019)第70条规定,“有下列情形之一的,行政机关应当依法办理有关行政许可的注销手续:(一)行政许可有效期届满未延续的;(二)赋予公民特定资格的行政许可,该公民死亡或者丧失行为能力的;(三)法人或者其他组织依法终止的;(四)行政许可依法被撤销、撤回,或者行政许可证件依法被吊销的;(五)因不可抗力导致行政许可事项无法实施的;(六)法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。”
第十三条(社会公用计量标准器具废除的申请)废除社会公用计量标准器具,应当向市质量技术监督局提出申请:(一)废除区计量行政部门组织建立的各项社会公用计量标准器具的,由区计量行政部门提出申请;(二)废除市质量技术监督局组织建立的各项社会公用计量标准器具的,由设置社会公用计量标准器具的机构提出申请。市质量技术监督局应当在接到申请之日起10日内,作出复核决定。经复核予以废除的,通知申请部门或者机构,并予以公告。任何部门和机构不得使用已被废除的社会公用计量标准器具。建议:将本条修改为“(社会公用计量标准的注销程序)”,第1款改为“根据本规章第十二条应当注销社会公用计量标准的,设置社会公用计量标准器具的机构应当向市计量行政部门申请注销”,将第2款改为“市计量行政部门应当在接到申请之日起10日内,作出是否注销的决定。依法予以注销的,办理注销手续,通知申请部门或机构,并予以公告。”将第3款改为,“任何部门和机构不得使用已被注销许可的社会公用计量标准器具。”理由:参考《行政许可法》(2019)第70条,同上。
第十四条(保存、维护、使用的制度和操作规范)建议:保留。
第十五条(社会公用计量标准器具的保管人员)社会公用计量标准器具应当由专人负责保存、维护和使用。建议:修改为“社会公用计量标准器具应当由经考核合格的专人负责保存、维护和使用”。理由:《计量法》(2018)第20条、《计量法实施细则》(2018)第26条、《上海市计量监督管理条例》第17条均保留了“考核合格”的要求。
第十六条(损害赔偿)使用社会公用计量标准器具,因未执行国家计量检定系统表和有关计量技术规范而给委托人或者其他利害关系人造成损失的,应当依法承担赔偿责任。建议:删除。理由:此条长期处于虚置状态。
第十七条(应用解释部门)本办法的具体应用问题,由市质量技术监督局负责解释。建议:修改为“市计量行政部门以组织培训、咨询问答等方式指导本条例的应用。”理由:避免规章解释权的合法性问题。
第十八条(施行日期)本办法自1997年7月1日起施行。建议:修改为本条例自XXXX年XX月XX日起施行。

  另外,建议增加以下条款:

  1.双随机、一公开的监管方式条款。

  计量行政部门对社会公用计量标准器具建立双随机抽查机制,建设设有社会公用计量标准器具的计量检定机构库和计量行政部门执法人员库。对随机抽查发现的违法违规行为,进行相应的行政处罚,及时封存或注销达不到原考核条件的社会公用计量标准器具,并及时向社会公布。

  2.投诉条款。

  公民、法人或其他组织发现计量检定机构违法使用社会公用计量标准器具从事计量检定服务,或者发现计量检定机构擅自封存社会公用计量标准器具的行为,有权向计量行政部门投诉,计量行政部门应当及时核实、处理,责令计量检定部门限期改正,并向投诉人反馈,同时向社会公布。

  3.法律责任条款。

  计量检定机构违反本法第十条、第十一条、第十二条和第十三条,未及时办理相关手续自行封存、更换或注销社会公用计量标准器具的,计量行政部门应当责令限期改正,或者依法采取有效措施督促其履行义务。

  (三)《管理办法》修改后的监管前景

  1.调整监管方式

  将目前无上位法依据的拆卸改装器具和废除器具的行政审批修改为《行政许可法》实施程序中的变更程序以及注销程序,避免相关行政审批的合法性困境。此处调整的目的在于,通过形式性程序替代原先的实质性审批,实质性的行政审批具有新设许可的嫌疑,而变更程序和注销程序仅为程序性事项,且能保证计量行政部门对于社会公用计量标准的动态信息的知晓度,具体的考核或监管可以后置于该项程序,如在进行变更程序后,将相关信息纳入重点监督检查对象库,用后续的监督检查防范其中可能存在的量值溯源问题。

  同时增加“双随机、一公开”的主动随机抽查条款和接收公民、法人和其他组织投诉的条款,将重心由原先的行政审批,调整为主动的事后检查与监督,相关的行政职能人员配置也应由审批岗位调整为事中事后监管的检查岗位。

  2.扩大监管范围

  一些专业性较强、行业所需、工作条件要求特殊的社会公用计量标准器具可以设置在授权检定机构内,但目前全市的社会公用计量标准器具仅设置在十家法定计量检定机构内。已有的实践表明,在特殊时期尝试将其设置在授权检定机构中并未影响其公正性,未来可以对一些智能制造、人工智能、新材料、节能环保、生命健康等新兴产业和高技术领域的社会公用计量标准可以有步骤地向专业性较强的授权检定机构放开。

  3.完善监管体系

  推进事中、事后监管,转变社会公用计量领域“重审批”的思维,不仅仅在于强调行政执法的力度,还在于构建行政执法、行业自律、舆论监督、群众参与的整体监管体系。行政机关应当率先扭转监管思路,加强定期强制检定、双随机监督抽查;在变更、封存、注销程序后及时进行定向监督检查,对行政相对人进行动态管理;建设违法违规的公开平台,落实计量检定机构的征信管理机制。同时通过投诉机制,发挥行业自律、舆论监督与群众参与在社会公用计量标准器具监管过程中的参与。

  附件:报告中所涉法条索引

  (一)相关法律

  《中华人民共和国立法法》(2000)

  第七十三条省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。

  地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。

  《中华人民共和国立法法》(2015)

  第八十二条省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。

  地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。

  设区的市、自治州的人民政府根据本条第一款、第二款制定地方政府规章,限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章,涉及上述事项范围以外的,继续有效。

  除省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外,其他设区的市、自治州的人民政府开始制定规章的时间,与本省、自治区人民代表大会常务委员会确定的本市、自治州开始制定地方性法规的时间同步。

  应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。

  没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。

  《中华人民共和国行政许可法》(2019)

  第二条本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。

  第三条行政许可的设定和实施,适用本法。

  有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法。

  第十五条本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

  地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

  《中华人民共和国计量法》(2018)

  第四条国务院计量行政部门对全国计量工作实施统一监督管理。

  县级以上地方人民政府计量行政部门对本行政区域内的计量工作实施监督管理。

  第六条县级以上地方人民政府计量行政部门根据本地区的需要,建立社会公用计量标准器具,经上级人民政府计量行政部门主持考核合格后使用。

  第七条国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府有关主管部门,根据本部门的特殊需要,可以建立本部门使用的计量标准器具,其各项最高计量标准器具经同级人民政府计量行政部门主持考核合格后使用。

  第九条县级以上人民政府计量行政部门对社会公用计量标准器具,部门和企业、事业单位使用的最高计量标准器具,以及用于贸易结算、安全防护、医疗卫生、环境监测方面的列入强制检定目录的工作计量器具,实行强制检定。未按照规定申请检定或者检定不合格的,不得使用。实行强制检定的工作计量器具的目录和管理办法,由国务院制定。

  对前款规定以外的其他计量标准器具和工作计量器具,使用单位应当自行定期检定或者送其他计量检定机构检定。

  第十条计量检定必须按照国家计量检定系统表进行。国家计量检定系统表由国务院计量行政部门制定。

  计量检定必须执行计量检定规程。国家计量检定规程由国务院计量行政部门制定。没有国家计量检定规程的,由国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府计量行政部门分别制定部门计量检定规程和地方计量检定规程。

  第十六条使用计量器具不得破坏其准确度,损害国家和消费者的利益。

  第十八条县级以上人民政府计量行政部门应当依法对制造、修理、销售、进口和使用计量器具,以及计量检定等相关计量活动进行监督检查。有关单位和个人不得拒绝、阻挠。

  第二十条县级以上人民政府计量行政部门可以根据需要设置计量检定机构,或者授权其他单位的计量检定机构,执行强制检定和其他检定、测试任务。

  执行前款规定的检定、测试任务的人员,必须经考核合格。

  第二十六条使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度,给国家和消费者造成损失的,责令赔偿损失,没收计量器具和违法所得,可以并处罚款。

  (二)相关行政法规

  《规章制定程序条例》(2017)

  第三十三条规章解释权属于规章制定机关。

  规章有下列情形之一的,由制定机关解释:

  (一)规章的规定需要进一步明确具体含义的;

  (二)规章制定后出现新的情况,需要明确适用规章依据的。

  规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见,报请制定机关批准后公布。

  规章的解释同规章具有同等效力。

  《中华人民共和国计量法实施细则》(2018)

  第七条计量标准器具(简称计量标准,下同)的使用,必须具备下列条件:

  (一)经计量检定合格;

  (二)具有正常工作所需要的环境条件;

  (三)具有称职的保存、维护、使用人员;

  (四)具有完善的管理制度。

  第八条社会公用计量标准对社会上实施计量监督具有公证作用。县级以上地方人民政府计量行政部门建立的本行政区域内最高等级的社会公用计量标准,须向上一级人民政府计量行政部门申请考核;其他等级的,由当地人民政府计量行政部门主持考核。

  经考核符合本细则第七条规定条件并取得考核合格证的,由当地县级以上人民政府计量行政部门审批颁发社会公用计量标准证书后,方可使用。

  第十一条使用实行强制检定的计量标准的单位和个人,应当向主持考核该项计量标准的有关人民政府计量行政部门申请周期检定。

  使用实行强制检定的工作计量器具的单位和个人,应当向当地县(市)级人民政府计量行政部门指定的计量检定机构申请周期检定。当地不能检定的,向上一级人民政府计量行政部门指定的计量检定机构申请周期检定。

  第二十五条县级以上人民政府计量行政部门依法设置的计量检定机构,为国家法定计量检定机构。其职责是:负责研究建立计量基准、社会公用计量标准,进行量值传递,执行强制检定和法律规定的其他检定、测试任务,起草技术规范,为实施计量监督提供技术保证,并承办有关计量监督工作。

  第二十六条国家法定计量检定机构的计量检定人员,必须经考核合格。

  计量检定人员的技术职务系列,由国务院计量行政部门会同有关主管部门制定。

  第二十七条县级以上人民政府计量行政部门可以根据需要,采取以下形式授权其他单位的计量检定机构和技术机构,在规定的范围内执行强制检定和其他检定、测试任务:(一)授权专业性或区域性计量检定机构,作为法定计量检定机构;(二)授权建立社会公用计量标准;(三)授权某一部门或某一单位的计量检定机构,对其内部使用的强制检定计量器具执行强制检定;(四)授权有关技术机构,承担法律规定的其他检定、测试任务。

  (三)相关部门规章

  《计量标准考核办法》(2018第二次修改)

  第二条社会公用计量标准,部门和企业、事业单位的各项最高等级的计量标准,应当按照本办法进行考核。

  第三条本办法所称计量标准考核,是指国家质量监督检验检疫总局及地方各级质量技术监督部门(以下简称质量技术监督部门)对计量标准测量能力的评定和开展量值传递资格的确认。计量标准考核包括对新建计量标准的考核和对计量标准的复查考核。

  第四条国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)统一监督管理全国计量标准考核工作。省级质量技术监督部门负责监督管理本行政区域内计量标准考核工作。

  第五条国家质检总局组织建立的社会公用计量标准及各省级质量技术监督部门组织建立的各项最高等级的社会公用计量标准,由国家质检总局主持考核;地(市)、县级质量技术监督部门组织建立的各项最高等级的社会公用计量标准,由上一级质量技术监督部门主持考核;各级地方质量技术监督部门组织建立其他等级的社会公用计量标准,由组织建立计量标准的质量技术监督部门主持考核。

  国务院有关部门和省、自治区、直辖市有关部门建立的各项最高等级的计量标准,由同级的质量技术监督部门主持考核。

  国务院有关部门所属的企业、事业单位建立的各项最高等级的计量标准,由国家质检总局主持考核;省、自治区、直辖市有关部门所属的企业、事业单位建立的各项最高等级的计量标准,由当地省级质量技术监督部门主持考核;无主管部门的企业单位建立的各项最高等级的计量标准,由该企业工商注册地的质量技术监督部门主持考核。

  第十二条组织考核的质量技术监督部门应当委托具有相应能力的单位(以下简称考评单位)或者考评组承担计量标准考核的考评任务。

  计量标准的考评工作由计量标准考评员执行。特殊项目,组织考核的质量技术监督部门可聘请技术专家和计量标准考评员组成考评组执行考评工作。

  计量标准考评员分为两级,计量标准一级考评员由国家质检总局组织考核,计量标准二级考评员由省级质量技术监督部门组织考核,经考核合格的考评员,分别由国家质检总局和省级质量技术监督部门进行管理。

  第十五条主持考核的质量技术监督部门应当在接到考评材料的20个工作日内完成审批工作,确认考核合格的,主持考核的质量技术监督部门做出考核合格的行政许可决定,并在10个工作日内向申请考核单位颁发计量标准考核证书;不合格的,主持考核的质量技术监督部门应当向申请考核单位发送不予行政许可决定。

  《计量违法行为处罚细则》(2015)

  第八条社会公用计量标准,经检查达不到原考核条件的,责令其停止使用,限期整改;经整改仍达不到原考核条件的,由原发证机关吊销其证书。

  第十二条使用计量器具违反计量法律、法规的,按以下规定处罚:

  (一)社会公用计量标准和部门、企业、事业单位各项最高计量标准,未按照规定申请检定的或超过检定周期而继续使用的,责令其停止使用,可并处五百元以下罚款;经检定不合格而继续使用的,责令其停止使用,可并处一千元以下罚款。

  (二)属于强制检定的工作计量器具,未按照规定申请检定或超过检定周期而继续使用的,责令其停止使用,可并处五百元以下罚款;经检定不合格而继续使用的,责令其停止使用,可并处一千元以下罚款。

  (三)属于非强制检定的计量器具,未按照规定自行定期检定或者送其他有权对社会开展检定工作的计量检定机构定期检定的,责令其停止使用,可并处二百元以下罚款;经检定不合格而继续使用的,责令其停止使用,可并处五百元以下罚款。

  (四)在经销活动中,使用非法定计量单位计量器具的,没收该计量器具。

  (五)使用不合格的计量器具给国家或消费者造成损失的,责令赔偿损失,没收计量器具和全部违法所得,可并处二千元以下罚款。

  (六)使用以欺骗消费者为目的的计量器具或者破坏计量器具准确度、伪造数据,给国家或消费者造成损失的,责令赔偿损失,没收计量器具和全部违法所得,可并处二千元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十二条计量检定人员有下列行为之一的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)违反检定规程进行计量检定的;(二)使用未经考核合格的计量标准开展检定的;(三)未取得计量检定证件进行计量检定的;(四)伪造检定数据的。

  第二十三条计量检定人员出具错误数据,给送检一方造成损失的,由其所在的技术机构赔偿损失;情节轻微的,给予计量检定人员行政处分;构成犯罪的,依法追究其刑事责任。

  (四)相关地方性法规

  《上海市计量监督管理条例》(2018)

  第三条市计量行政部门负责本市的计量监督管理工作,组织实施本条例。

  区计量行政部门在市计量行政部门的领导下,按照职责分工,负责本行政区域内的计量监督管理工作。

  市计量行政部门的执法机构,按照本条例的授权实施行政处罚。

  第十条市计量行政部门应当根据经济建设、社会发展和科技进步的需要,统一制定本市建立社会公用计量标准器具的规划,经市人民政府批准后实施。

  第十一条社会公用计量标准器具应当按照国家有关规定进行考核。

  本市最高等级的社会公用计量标准器具,由国务院计量行政部门主持考核;其他等级的社会公用计量标准器具,由市计量行政部门主持考核。考核合格的,方可开展计量器具强制检定或者校准服务。

  经考核合格投入使用的社会公用计量标准器具,应当定期接受计量器具强制检定。

  第十二条下列计量标准器具经市计量行政部门组织考核合格后方可使用:

  (一)计量检定机构进行强制检定所使用的计量标准器具;

  (二)计量校准机构进行计量校准所使用的计量标准器具;

  (三)计量器具制造企业以及定量包装商品生产企业建立的本企业最高等级的计量标准器具。

  第十七条计量器具强制检定应当按照国家计量检定系统表进行,并执行计量检定规程。

  使用实行强制检定计量器具的单位和个人,应当向法定计量检定机构或者经授权的计量器具检定机构申请计量器具强制检定。

  计量器具检定机构应当依法履行计量器具强制检定职责,做好统计工作,并向市计量行政部门报告。

  国家法定计量检定机构的计量检定人员以及被授权单位执行检定任务的人员,必须经考核合格,并使用合格的计量标准器具,按照计量检定规程及其他有关规定,公正、客观、准确地进行计量器具强制检定,不得伪造检定数据。

  第二十六条开展计量器具校准或者计量鉴证业务的机构,禁止下列行为:

  (一)计量标准器具未经考核合格从事计量器具校准服务;

  (二)计量器具校准、计量鉴证不按照规范进行;

  (三)超出计量标准器具考核合格范围,不及时办理有关手续。

  第三十三条违反本条例第十七条第四款规定,计量检定人员有下列行为之一的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)伪造检定数据的;(二)出具错误数据,给送检一方造成损失的;(三)违反计量检定规程进行检定活动的;(四)使用未经考核合格的计量标准器具从事检定活动的;(五)未经考核合格执行计量检定的。

  有前款第(二)项情形的,计量检定人员所在单位应当承担相应的赔偿责任。

  [1]《计量法》由全国人民代表大会常务委员会于1985年颁布实施,后于2009年、2013年、2015年、2017年和2018年进行了五次修正。

  [2]《计量法实施细则》由国务院于1987年颁布实施,后于2016年、2017年、2018年进行了三次修正。

  [3]《上海市计量监督管理条例》由上海市人民代表大会常务委员会于2000年颁布,后于2010年、2017年和2018年进行了三次修正。

  [4]《计量标准考核办法》由国家计量局于1987年颁布实施,后由国家质量监督检验检疫总局于2005年重新颁布施行,根据2018年3月6日质检总局令第196号进行了第一次修改,根据2018年12月21日国家市场监督管理总局令第4号进行了第二次修改。

  [5]参见王太高:《权力清单中的地方政府规章——以<立法法>第82条为中心的分析和展开》,载《江苏社会科学》2016年第03期。

  [6]《国务院办公厅关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》(国办发〔2015〕58号)中要求“大力推广随机抽查监管(一)制定随机抽查事项清单。法律法规规章没有规定的,一律不得擅自开展检查。对法律法规规章规定的检查事项,要大力推广随机抽查,不断提高随机抽查在检查工作中的比重。要制定随机抽查事项清单,明确抽查依据、抽查主体、抽查内容、抽查方式等。随机抽查事项清单根据法律法规规章修订情况和工作实际进行动态调整,及时向社会公布。(二)建立“双随机”抽查机制。要建立随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员的“双随机”抽查机制,严格限制监管部门自由裁量权。建立健全市场主体名录库和执法检查人员名录库,通过摇号等方式,从市场主体名录库中随机抽取检查对象,从执法检查人员名录库中随机选派执法检查人员。推广运用电子化手段,对“双随机”抽查做到全程留痕,实现责任可追溯。(三)合理确定随机抽查的比例和频次。要根据当地经济社会发展和监管领域实际情况,合理确定随机抽查的比例和频次,既要保证必要的抽查覆盖面和工作力度,又要防止检查过多和执法扰民。对投诉举报多、列入经营异常名录或有严重违法违规记录等情况的市场主体,要加大随机抽查力度。(四)加强抽查结果运用。对抽查发现的违法违规行为,要依法依规加大惩处力度,形成有效震慑,增强市场主体守法的自觉性。抽查情况及查处结果要及时向社会公布,接受社会监督。”

  [7]2001年12月11日国务院行政审批制度改革小组印发的《关于贯彻行政审批制度改革的五项原则需要把握的几个问题》(国审改发[2001]1号),首次提出了对行政审批的权威定义:“行政审批是行政机关(包括有许可权的其他组织)根据自然人、法人或者其他组织依法提出的申请,经依法审查,准予其从事特定活动,认可其资格资质,确认特定民事关系或者特定民事权利能力和行为能力的行为”。

  [8]《行政许可法》(2004年)第二条规定,“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”(2019年修订的《行政许可法》此条未变)

  [9]《行政许可法》(2004年)第三条第二款规定,“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法。”(2019年修订的《行政许可法》此条未变)

  [10]参见王克稳:《我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范》,载《中国法学》2007年第4期。

  [11]“计量标准考核证书”是针对人员能力、器具装置等级、环境场所等纯技术性的考核合格后颁发的。《计量标准考核办法》(2018年第二次修改)中的第15条直接指明考核合格为一项行政许可决定。《计量标准考核办法》(2018年第二次修改)第十五条规定,“主持考核的质量技术监督部门应当在接到考评材料的20个工作日内完成审批工作,确认考核合格的,主持考核的质量技术监督部门做出考核合格的行政许可决定,并在10个工作日内向申请考核单位颁发计量标准考核证书;不合格的,主持考核的质量技术监督部门应当向申请考核单位发送不予行政许可决定。”

  [12]“社会公用计量标准证书”是在通过考核后,若计量行政部门根据需要认为该项标准必须建立为社会公用计量标准的,则通过社会公用计量标准的审批,颁发“社会公用计量标准证书”,这一环节是纯行政性的审批,不涉及技术考核。

  [13]上海市市场监督管理局计量处杨初钊同志认为,由于后者的审批不含技术考核,仅为纯行政的审批,不符合行政许可的内涵。同时她认为根据《计量法》第6条,社会公用计量标准器具的建立主体是行政主体本身,不符合行政许可的外部行政性的两造主体特征。

  [14]《行政许可法》(2004年)第二条规定,“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”(2019年修订的《行政许可法》此条未变)

  [15]《行政许可法》(2004年)第十二条下列事项可以设定行政许可:(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项;(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项;(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项;(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项;(五)企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项;(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。(2019年修订的《行政许可法》此条未变)

  [16]参考王宁:《计量标准的建立指南》,载《中国计量》2018年第9期。该文指出“计量行政主管部门在按照规定流程进行审批后,即可向建标单位发放《计量标准考核证书》。若建标单位为法定计量检定机构或授权的计量检定机构,可继续按照相关规定申请《社会公用计量标准证书》。”

  [17]http://www.zfxxgk.suzhou.gov.cn/sjjg/szzljsjdj/201507/t20150709_595359.html.

  [18]《行政许可法》中的实施性规定包括第四章行政许可的实施程序如行政许可的变更与延续,以及第六章由行政机关依职权主动实施的监督检查事项等,而不包括设置新的“申请-审查-批准”这类以审批代监管的方式。

  [19]类比2017年修改《计量法》时,将《制造计量器具许可证》、《修理计量器具许可证》等删除。社会公用计量标准器具的这些中止使用、拆卸改装、废除的审批虽然没有许可证作为显现形式,但根据《行政许可法》第39条指出的形式,行政机关的批准文件或证明文件亦可作为行政许可的外在表现形式。

  [20]《中华人民共和国行政许可法释义》中对“等”字作出了一定解释,即“除了本条明确规定不适用本法的行为外,在实践中还有一些容易同行政许可、行政审批相混淆,但不具有行政许可特征的行政行为。这些行政行为也不适用本法,主要有:一是内部审批行政行为,亦即上级行政机关基于行政隶属关系对下级行政机关有关请示报告事项的审批。二是处置财产权利的审批,如行政机关以出资人的身份对国有企业资产处置等事项的审批。三是行政机关确认财产权利及其他民事关系的登记。”

  [21]《质检总局计量司关于征求<关于推动质检系统计量技术机构改革、创新与发展的指导意见(征求意见稿)>意见的函》(质检量函〔2014〕23号)中指出,“计量技术机构的公益性质不改变,为政府设置的事业单位。计量技术机构是专业从事计量技术活动,以保障国家计量单位制统一和量值准确可靠为宗旨,以公正计量维护国家、公众利益为责任,以满足社会量传溯源需要为目标的公益性非营利事业单位(社会服务组织)。”

  [22]《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见(2011年3月23日)》中将事业单位划分为三类,“对承担行政职能的,逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构;对从事生产经营活动的,逐步将其转为企业;对从事公益服务的,继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。”对于推进从事公益服务事业单位改革的管理体制为“实行政事分开,理顺政府与事业单位的关系。行政主管部门要加快职能转变,创新管理方式,减少对事业单位的微观管理和直接管理,强化制定政策法规、行业规划、标准规范和监督指导等职责,进一步落实事业单位法人自主权。对面向社会提供公益服务的事业单位,积极探索管办分离的有效实现形式,逐步取消行政级别。对不同类型事业单位实行不同的机构编制管理,科学制定机构编制标准,合理控制总量,着力优化结构,建立动态调整机制,强化监督管理。”

  [23]《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》(2018年2月28日中国共产党第十九届中央委员会第三次全体会议通过)(五)加快推进事业单位改革。党政群所属事业单位是提供公共服务的重要力量。全面推进承担行政职能的事业单位改革,理顺政事关系,实现政事分开,不再设立承担行政职能的事业单位。加大从事经营活动事业单位改革力度,推进事企分开。区分情况实施公益类事业单位改革,面向社会提供公益服务的事业单位,理顺同主管部门的关系,逐步推进管办分离,强化公益属性,破除逐利机制;主要为机关提供支持保障的事业单位,优化职能和人员结构,同机关统筹管理。全面加强事业单位党的建设,完善事业单位党的领导体制和工作机制。

  [24]《行政许可法》(2019)第16条第3款及第4款规定,“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。”

  [25]《行政许可法》中的实施性规定包括第四章行政许可的实施程序如行政许可的变更与延续,以及第六章由行政机关依职权主动实施的监督检查事项等,而不包括新的“申请-审查-批准”这类以审批代替事后监督的方式。

  [26]《行政许可法》(2004)第十五条第一款规定,“本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”(2019年修订的《行政许可法》未改变本条。)

  [27]省级政府规章仅有权制定一年期的临时性行政许可。《行政许可法》(2019)第15条规定,“本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”

  [28]《规章制定程序条例》(2017)第三十三条规定,“规章解释权属于规章制定机关。规章有下列情形之一的,由制定机关解释:(一)规章的规定需要进一步明确具体含义的;(二)规章制定后出现新的情况,需要明确适用规章依据的。规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见,报请制定机关批准后公布。规章的解释同规章具有同等效力。”

  [29]《管理办法》(2018)第9条称之为“计量检定机构或技术机构”;《法定计量检定机构监督管理办法》(2001)将“依法设置的计量检定机构”和“授权建立的计量检定机构”一并称为“法定计量检定机构”。

  [30]《计量法实施细则》(2018)第25条称之为“国家法定计量检定机构”。

  [31]参见原上海市质量技术监督具网站查询中心列明的社会公用计量标准的单位名称,网址为http://shzj.scjgj.sh.gov.cn/col/col32082/index.html;另参见上海市计测院网站简介,网址为,http://www.simt.com.cn/col/col7354/index.html。

  [32]参见原上海市质量技术监督局网站查询中心列明的法定计量检定机构名单,网址为http://shzj.scjgj.sh.gov.cn/col/col32121/index.html。

  [33]《计量法实施细则》(2018)第27条和第28条称之为“被授权单位”;《上海市计量监督管理条例》第17条第2、4款称之为“经授权的计量器具检定机构”“被授权单位”。

  [34]参见原上海市质量技术监督局网站查询中心中列明的授权计量检定机构名单,网址为http://shzj.scjgj.sh.gov.cn/col/col39521/index.html;原名单为15家机构,其中上海市供水水表强制检定站有限公司与上海市供水水表强制检定站为同一家机构,名单中的“上海市奉贤区水资源管理所”根据《上海市质量技术监督局注销计量授权证书通告》(2018年10号)已被注销,参见http://shzj.scjgj.sh.gov.cn/art/2018/5/3/art_2843_182.html。

  [35]参见http://shzj.scjgj.sh.gov.cn/art/2018/10/24/art_44551_401.html。

  [36]参见原上海市质量技术监督局网站关于2011年度计量授权获证单位名单的公示(文件编号:沪质技监量〔2012〕69号,2012年2月1日),网址为http://shzj.scjgj.sh.gov.cn/art/2012/2/13/art_2843_102.html

  2012年之后,该网站未再公示相关授权获证单位名单,该6家机构是否依然具有计量检定资格不明。其中名单中的“上海梅山钢铁股份有限公司”根据《上海市质量技术监督局注销计量授权证书通告》(2018年10号)已被注销。网址为http://shzj.scjgj.sh.gov.cn/art/2018/5/3/art_2843_182.html

  [37]参见原上海市质量技术监督局网站关于上海市省级法定计量检定机构考评员名单的公示(文件编号:沪质技监量〔2017〕222号,2017年5月19日),网址为http://shzj.scjgj.sh.gov.cn/art/2017/5/19/art_2843_143.html。根据名单中列明的考评员单位名称推断得出,除以上列明的19家机构外,还有此处2家机构。

  [38]《上海市计量监督管理条例》第11条第2款规定,本市最高等级的社会公用计量标准器具,由国务院计量行政部门主持考核;其他等级的社会公用计量标准器具,由市计量行政部门主持考核。

  [39]此处为上海市市场监督管理局计量处杨初钊同志提供的《社会公用计量标准管理情况梳理》文件中第二部分实务管理的情况介绍。

  [40]此处为上海市市场监督管理局计量处杨初钊同志在座谈会上的介绍。另参考王宁:《计量标准的建立指南》,载《中国计量》2018年第9期。该文指出“计量行政主管部门在按照规定流程进行审批后,即可向建标单位发放《计量标准考核证书》。若建标单位为法定计量检定机构或授权的计量检定机构,可继续按照相关规定申请《社会公用计量标准证书》。”

  [41]《质检总局关于贯彻落实取消或停征4项行政事业性收费决定的通知》(国质检财函[2017]140号文)。全国仅上海将其明确纳入政府财政预算中,以确保该项工作开展的持续性。

  [42]《国家市场监督管理总局关于进一步加强社会公用计量标准建设与管理的指导意见》(国市监计量[2018]171号)。

  [43]《国务院办公厅关于推广随机抽查规范事中事后监管的通知》(国办发〔2015〕58号)中要求“大力推广随机抽查监管(一)制定随机抽查事项清单。法律法规规章没有规定的,一律不得擅自开展检查。”

  [44]座谈会中,上海市计量协会项目部高健强部长所补充的信息。

  [45]《立法法》(2015)第82条第6款规定,“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”

  [46]《行政许可法》(2019)第16条第3款及第4款规定,“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。”

  [47]《行政许可法》中的实施性规定包括第四章行政许可的实施程序如行政许可的变更与延续,以及第六章由行政机关依职权主动实施的监督检查事项等,而不包括新的“申请-审批”式行政监督检查。

  [48]省级政府规章仅有权制定一年期的临时性行政许可。《行政许可法》(2019)第15条规定,“本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可;尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”

  [49]其依据仅为国家市场监管总局的行政规范性文件。

  [50]《计量标准考核规范》(JJF1033)是国家质量监督检验检疫总局发布的行政规范性文件,而不是部门规章。因为其公布的形式不符合《规章制定程序条例》(2017)中关于名称及签署令等规定,没有由部门首长签署命令公布,且未以“规定”“办法”等名称命名,其归口单位为全国法制计量管理计量技术委员会,主要起草单位为重庆市计量质量检测研究院、国家质量监督检验检疫总局计量司。

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